0371-63215179
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《民法典》第七百九十三條 建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。
一、實(shí)務(wù)提醒
（ 一）“參照”而不是“按照”
參照是無效合同的折價(jià)補(bǔ)償原則的體現(xiàn)，而不是無效合同按照有效處理。
《民法典》將最高人民法院司法解釋中的“應(yīng)予支持”修改為“可以”，對(duì)承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款（折價(jià)補(bǔ)償）的主張，給予法官更大的自由裁量權(quán)，合同的約定僅僅起到參考作用。
（二）“折價(jià)補(bǔ)償”而不是“支付工程價(jià)款”
《民法典》將最高人民法院司法解釋中的“支付工程價(jià)款”“結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款”修改為“折價(jià)補(bǔ)償”，將建設(shè)工程價(jià)款支付的性質(zhì)明確為補(bǔ)償性，表述上更加合理，性質(zhì)上更加準(zhǔn)確。
常見的合同無效包括：應(yīng)該招標(biāo)未招標(biāo)的、中標(biāo)無效的、承包人不具備資質(zhì)的、轉(zhuǎn)包掛靠違法分包的、未取得規(guī)劃許可的等。
（三）“合同價(jià)”而不是“定額價(jià)”、“市場(chǎng)價(jià)”等其他價(jià)格。
承包人一般只能參照合同價(jià)，沒有選擇參照“定額價(jià)”、“市場(chǎng)價(jià)”等進(jìn)行結(jié)算的權(quán)利?！睹穹ǖ洹穼⒆罡呷嗣穹ㄔ核痉ń忉屩械摹皯?yīng)予支持”修改為“可以”，對(duì)承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款（折價(jià)補(bǔ)償）的主張，給予法官更大的自由裁量權(quán)，合同的約定僅僅起到參考作用。
（四）“驗(yàn)收合格”而非“竣工驗(yàn)收合格”
《民法典》刪除了最高人民法院司法解釋中“經(jīng)竣工驗(yàn)收合格”中的“竣工”兩字，即只要經(jīng)驗(yàn)收合格，承包人都可以請(qǐng)求發(fā)包人支付工程價(jià)款。這樣規(guī)定是考慮到實(shí)踐中復(fù)雜多樣，單項(xiàng)工程、階段性工程不能一概以竣工驗(yàn)收合格為前提條件，目的也是防止發(fā)包人不當(dāng)?shù)美蔑@了《民法典》第六條的“公平原則”。
（五）參照不僅參照約定的合同價(jià)，合同約定的結(jié)算辦法也是參照的依據(jù)。
（六）合同雖有約定，但是根據(jù)約定無法確定工程價(jià)款的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。
如果合同雖然有約定，但是約定不明或根據(jù)約定無法得出合同價(jià)的，也就無法參照合同價(jià)。在這種情況下，應(yīng)該進(jìn)行鑒定，可以采取定額價(jià)或其他根據(jù)合理的價(jià)格。具體參見下文中的《山東匯仁置業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》【山東省高級(jí)人民法院（2016）魯民終586號(hào)】。
（七）工程款是否包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)、規(guī)費(fèi)和稅金在內(nèi)？
一種意見認(rèn)為只要工程質(zhì)量合格，承包人也應(yīng)獲得相應(yīng)工程款。第二種意見認(rèn)為承包人可主張參照合同約定結(jié)算工程款，但其非法所得要被依法收繳。第三種意見認(rèn)為利潤(rùn)、規(guī)費(fèi)等可視為其視為合同無效導(dǎo)致的損失，按照《合同法》第五十八條的原則，根據(jù)當(dāng)事人過錯(cuò)大小，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，
（八）參照合同價(jià)結(jié)算不是“承包人”的單方權(quán)利，“發(fā)包人”也有參照權(quán)。
《最高人民法院建設(shè)工程司法解釋（二）》出臺(tái)之前曾經(jīng)有過爭(zhēng)議，司法解釋二修改之后，這個(gè)沒有爭(zhēng)議了?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。該條把司法解釋一中的“承包人”，修改為“一方當(dāng)事人”。
（九）參照“合同價(jià)“的例外情形。
1．符合《最高人民法院建設(shè)工程司法解釋（一）》第16條第2款規(guī)定的情形，即因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，通過評(píng)估鑒定據(jù)實(shí)結(jié)算工程款。
2．合同雙方另行協(xié)商同意按照定額價(jià)或市場(chǎng)價(jià)據(jù)實(shí)結(jié)算的，可以不參照合同約定支付工程價(jià)款。
3．重新達(dá)成結(jié)算協(xié)議的情形。
二、相關(guān)規(guī)定
一、《合同法》
第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
二、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：
(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;
(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
第三條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：
(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持;
(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。
因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
三、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》
第十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。
四、《民法典》
第七百九十三條建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。
建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。
發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
來源：建工法律人無限量聯(lián)盟
