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案例：某綠化項目采用EPC模式設計施工一體化招標。中標后業(yè)主針對圖紙中的綠化苗木提出 調整，并準備簽單價合同。請問圖紙還能否更改？圖紙變更后的投標報價應如何處理？
答：這個問題主要涉及自由原則和公平原則的問題?！睹穹ǖ洹返?/span>136條規(guī)定：“民事法律行為 自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。行為人非依法律規(guī)定或者未經(jīng)對方 同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為。”本案項目經(jīng)招投標后就已經(jīng)在建設單位和施工單位之 間成立了合同法律關系，即便還沒有簽訂中標合同，合同也已經(jīng)成立并生效。第136條第二款說的 是契約嚴守的規(guī)則，生效的合同應該由當事人嚴格遵守執(zhí)行，如果當事人覺得原來確認的價格過低 并要求改變合同價格，這顯然都是違背契約嚴守規(guī)則的。
但是，在建設工程施工合同中，建設單位是有權提出改變招標時的圖紙要求變更施工內容的， 因為施工合同的本質是承攬合同，根據(jù)《民法典》第770條規(guī)定“承攬合同是承攬人按照定作人的 要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同”，發(fā)包人有權在施工過程中改變對于工程施 工的要求?！督ㄔO項目工程總承包合同（示范文本)》（GF-2020-0216)中也規(guī)定了發(fā)包人的變更權， 其中第13. 1.1條規(guī)定：“變更指示應經(jīng)發(fā)包人同意，并由工程師發(fā)出經(jīng)發(fā)包人簽認的變更指示。除 第11. 3. 6項[未能修復]約定的情況外，變更不應包括準備將任何工作刪減并交由他人或發(fā)包人自行 實施的情況。承包人收到變更指示后，方可實施變更。未經(jīng)許可，承包人不得擅自對工程的任何部 分進行變更?！钡l(fā)包人自由變更的權利與契約嚴守規(guī)則之間仍然存在平衡點，如發(fā)包人取消部分工 作后把取消的工作交給第三方完成，顯然這種情況不再屬于發(fā)包人可以自由變更的情形。
本案中關于圖紙能否變更的顧慮關鍵在于招投標程序的限制，《招標投標法》第46條規(guī)定：“招 標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面 合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。”這個條款主要是為了維護招 投標程序中所有投標人公平參與競爭的權利，禁止的是招標人和中標人在中標后重新商定合同條款 導致招投標程序被架空的行為。本案EPC項目經(jīng)過招投標程序后顯然也是應該受到《招標投標法》 的限制，這里發(fā)包人單方變更權能否得到支持關鍵要看發(fā)包人的變更是否架空了招投標程序，如果 發(fā)包人的確是在履約過程中對設計文件的要求發(fā)生了根本性的變化，此時發(fā)包人是享有變更權的。 另外，無論在施工總承包還是在工程總承包項目中，均只有發(fā)包人享有單方變更的權利，承包人只 享有合理化建議的權利。因為如果承包人也享有變更權，承包人可以自由選擇僅對利潤較高部分的 工程進行施工，顯然違背了合同的目的。因此，只有發(fā)包人享有變更權，也只有發(fā)包人提出的變更 才會發(fā)生變更估價的效果。原則還是本條款的立法目的來看，都應該由發(fā)包人承擔鋼結構項目剩余工程款的責任。當然，如果 承包人采購鋼筋混凝土等材料且己經(jīng)根據(jù)合同約定支付了全部的合同價款，合同解除時材料還沒有 全部運至施工現(xiàn)場，則承包人應該和材料供應商協(xié)商解除合同，退還尚未運至現(xiàn)場的材料款項。
有關發(fā)包人違約解除合同后的付款義務，通常需要結合具體的案件進行分析。條文規(guī)定的只是 較為概括性的內容，承包人也不能據(jù)此就要求發(fā)包人承擔全部已經(jīng)簽訂的合同義務，在發(fā)包人違約 導致合同解除的情況下，承包人也需要根據(jù)誠實信用原則和減損規(guī)則把損失降到最低。
第16. 1.4條第（7)款“因解除合同給承包人造成的損失”，例如本案中分包的解除中，發(fā)包人 違約導致合同解除后并不會免除總包單位與分包單位解除合同時應該承擔的違約責任，發(fā)包人原因 導致總包單位承擔的違約責任同樣屬于“因解除合同給承包人造成的損失”。例如分包合同中約定， 總包單位解除合同時應當承擔合同價款10%的違約金，在業(yè)主方原因解除總包合同后總包單位又解 除分包合同時，總包單位需要支付給分包單位的違約金應該由業(yè)主單位承擔。
《民法典》第566條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行：已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況 和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失?！钡?84條規(guī) 定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當 相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同 時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失?！卑l(fā)包人原因導致合同解除的，承包人可以要求 其承擔全部的損失，《民法典》第584條也規(guī)定了違約方應承擔的全面賠償?shù)脑瓌t。另外第584條最 后一句還提到了合理預見的規(guī)則，結合本案來說，總包單位要求發(fā)包人承擔的損害賠償責任不應超 過發(fā)包人能夠預見的范圍。
總結來說，在雙方協(xié)商一致解除合同的情形下，承包人可以向發(fā)包人主張全部實際發(fā)生的損失， 同時發(fā)包人也可以要求承包人提供相應的損失發(fā)生憑證。本案中，塔吊退場、勞務退場、分包退場、 材料設備采購合同解約等損失承包人也都可以要求發(fā)包人賠償。對于鋼結構等定制加工的設備材料， 相應合同解除的不利后果也都應當由發(fā)包人承擔。
