0371-63215179
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【裁判要旨】1. 當事人另行簽訂的建設工程施工合同約定的實質性內容，與中標合同不一致，按照中標合同確定權利義務，且這里的中標合同須為有效合同。
2.當事人申請財產保全時可采用多種擔保方式，并非必然產生保全擔保費用，又因案涉合同對該費用的負擔并未作出約定，原審沒有支持該項費用，并無不當。
3.當事人在中標合同中注明的“本合同僅作備案作用，不作為施工結算的依據(jù)”的內容，明顯有違《建設工程施工合同案件司法解釋》關于維護中標合同的法律效力及規(guī)范建筑市場規(guī)則的目的，該備注內容不能排除中標合同作為結算的依據(jù)。
再審申請人中輝建設集團有限公司與被申請人岳陽東輝房地產開發(fā)有限公司及一審被告戴長根、易海波、付永興、李小輝建設工程施工合同糾紛一案
最高人民法院民事裁定書
（2021）最高法民申66號
再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：中輝建設集團有限公司。住所地：湖北省江陵縣郝穴鎮(zhèn)江陵大道（工業(yè)園區(qū)）。
法定代表人：李**，該公司董事長。
委托訴訟代理人：略。
被申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：岳陽東輝房地產開發(fā)有限公司。（基本信息略）
法定代表人：林家新，該公司總經理。
一審被告：戴長根，（基本信息略）
一審被告：易海波，（基本信息略）
一審被告：付永興，（基本信息略）
一審被告：李小輝，（基本信息略）
再審申請人中輝建設集團有限公司（以下簡稱中輝公司）因與被申請人岳陽東輝房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱東輝公司）及一審被告戴長根、易海波、付永興、李小輝建設工程施工合同糾紛一案，不服湖南省高級人民法院（以下簡稱湖南高院）（2019）湘民終246號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結。
中輝公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項的規(guī)定申請再審，請求：1.撤銷湖南高院（2019）湘民終246號民事判決；2.改判以中輝公司與東輝公司2014年5月8日簽訂的《湘岳蘭庭6-1#、7-1#棟樓施工合同》（以下簡稱5.8合同）作為案涉工程的結算依據(jù)；判令東輝公司退還中輝公司保證金400萬元；判令東輝公司返還全部質保金；3.一審、二審、再審訴訟費用全部由被申請人承擔。事實和理由：（一）二審法院認為中輝公司與東輝公司于2014年5月10日簽訂的《湘岳蘭庭（一期）續(xù)建工程》（以下簡稱5.10合同）為有效合同，并以此作為案涉工程的結算依據(jù)，屬認定事實錯誤。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定，案涉工程屬于必須招標的范圍，5.8合同系未經過招投標程序簽訂，違反了《中華人民共和國招標投標法》的強制性規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條第三項的規(guī)定，5.8合同系無效合同。5.10合同明確約定“本合同僅作備案作用，不作為施工結算的依據(jù)”，雙方簽訂該份合同的目的是為了備案。即便該合同經過了招標投標程序，但是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三條的規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。本合同在進行招投標之前實質上就確定了工程承包人為中輝公司，并且雙方簽訂了《合作協(xié)議書》。后面的招投標只是履行程序，違反了《中華人民共和國招標投標法》第三十二條第二款關于“招標人與投標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益”的規(guī)定，應認定簽訂中標合同的目的在于備案為明招暗定的行為，該合同符合《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。5.10合同應當認定為無效合同。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！痹摋l的適用前提系備案的中標合同合法有效。在案涉兩份施工合同均為無效合同的情況下，無效的備案合同并非當然具有優(yōu)先適用的效力。二審法院適用上述條款認為5.10合同有效并以此作為案涉工程項目的結算依據(jù)明顯不當。其次，5.8合同系中輝公司與東輝公司實際履行的合同，東輝公司于一審中對5.8合同所約定的內容沒有提出異議，對5.8合同的條款亦未提出不同意見。因此，二審法院改判認為5.10合同有效并以此作為結算依據(jù)明顯沒有事實和法律依據(jù)。（二）二審法院判令東輝公司退還中輝公司保證金200萬元，屬認定事實錯誤。本案一審中，中輝公司向人民法院提供向東輝公司原法定代表人李雪蘭轉賬支付600萬元（借款）的轉賬憑證，其中400萬元轉為湘岳蘭庭項目保證金，東輝公司對此亦予以認可。根據(jù)5.8合同的約定：兩棟樓均建至正負零以上第十層封頂后，一周之內退還履約保證金25%，兩棟樓均主體封頂后一周之內退還履約保證金25%，工程驗收合格后一周內余款全部退還。二審法院認為東輝公司于2014年8月退還中輝公司保證金200萬元明顯與事實不符。因工程未竣工驗收，未達到中輝公司與東輝公司約定的退還保證金的條件。東輝公司轉賬支付的200萬元系償還之前600萬元借款中的200萬元，并非退還的保證金。（三）二審法院判令東輝公司支付中輝公司工程款13574907.485元錯誤。財產保全擔保費系中輝公司進行訴訟支付的合理費用，應由東輝公司承擔。二審法院認為東輝公司尚欠中輝公司工程款金額為14289376.3元，判令支付工程款金額卻為13574907.485元，差額部分714468.815元未作處理。
本院經審查認為，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第五條的規(guī)定，本案系民事申請再審案件，應當圍繞當事人主張的再審事由是否成立進行審查。因此，本案的審查重點是：一、關于案涉合同效力以及結算依據(jù)的問題；二、關于東輝公司是否已向中輝公司退回保證金200萬元的問題；三、關于財產保全擔保費用的承擔等問題。
一、關于案涉合同效力以及結算依據(jù)的問題
《中華人民共和國招標投標法》第十條規(guī)定：“招標分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標?！币虼耍堈袠藢儆谡袠朔绞街?。根據(jù)原審法院查明的事實，東輝公司與華新項目管理有限公司（現(xiàn)已更名）簽訂《工程建設項目招標代理合同》，對案涉項目進行了邀標。中輝公司中標后，與東輝公司簽訂了建設工程施工合同并且對該合同進行了備案。本案中，并無充分證據(jù)證明東輝公司存在串標行為，或者該公司在邀標程序中存在導致中標無效的違法行為。因此，二審法院認為5.10合同并未因違反強制性法律規(guī)定而無效，雙方將該合同進行了備案，5.10合同為有效合同，理據(jù)充分，本院予以確認。而5.8合同與經過備案的中標合同5.10合同實質性內容不一致，故5.8合同因違反《中華人民共和國招標投標法》第四十六條關于“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”的規(guī)定而無效。又因《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。”該規(guī)定的適用前提是備案的中標合同為有效合同；承前分析，二審法院以合法有效的5.10合同作為案涉工程結算的依據(jù)，事實和法律充分，本院予以認可。而5.10合同結尾注明的“本合同僅作備案作用，不作為施工結算的依據(jù)”的內容，明顯有違《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條關于維護中標合同的法律效力，規(guī)范建筑市場的規(guī)則目的。故二審法院認為5.10合同的備注內容不影響該合同作為案涉工程的結算依據(jù)，事實和法律依據(jù)充分，本院予以認可。而中輝公司關于5.10合同的備注內容可排除該合同作為結算依據(jù)，應以實際履行的5.8合同作為結算依據(jù)的主張，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
二、關于東輝公司是否已向中輝公司退還保證金200萬元的問題
根據(jù)原審法院查明的事實，2014年8月東輝公司退回中輝公司保證金200萬元。中輝公司雖以案涉工程未竣工驗收，未達到合同約定的退還保證金的條件為由，主張該200萬元系償還其他借款。但中輝公司卻未提供充分的證據(jù)證明其主張，也沒有就原審法院所確認的該基本事實，提供相反證據(jù)予以證明。因此，中輝公司的單方觀點或者意見，不足以推翻原審法院認定的“東輝公司退回中輝公司保證金200萬元”的事實。中輝公司如認為其與東輝公司之間存在其他糾紛，可另循法律程序解決。
三、關于財產保全擔保費用的承擔問題
關于訴訟保全擔保費是否屬勝訴方支出的合理必要費用的問題，實踐中，通常需結合案件具體情況予以綜合判斷。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條第二款關于“人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請”的規(guī)定以及《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規(guī)定》（2016年10月17日最高人民法院審判委員會通過）的相關規(guī)定，當事人申請財產保全時可采用多種擔保方式，并非必然產生保全擔保費用。又因案涉合同對該費用的負擔并未作出約定，故原審法院綜合考慮全案情況，沒有支持中輝公司關于應由東輝公司承擔該項費用的主張，并無不當。關于中輝公司主張二審法院判令東輝公司向中輝公司支付工程款13574907.485元，就差額部分未作判決的問題，經查，該主張與原審法院的實際審理情況不符，本院不予支持。
綜上，中輝公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回中輝建設集團有限公司的再審申請。
審判長 劉少陽
審判員 黃西武
審判員 高燕竹
二〇二一年一月二十七日
書記員 張 賓
相關法律規(guī)定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》（法釋〔2020〕25號）
第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
第二十二條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。
第二十三條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
需要注意的是，原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！钡囊?guī)定，在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》（法釋〔2020〕25號）中已消失。
