0371-63215179
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【裁判要旨】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，實(shí)際施工人可以突破合同相對性追究發(fā)包人的法律責(zé)任。但建設(shè)工程中的“實(shí)際施工人”是特指無效建設(shè)工程施工合同中的實(shí)際完成工程建設(shè)的承包人，即非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形下的實(shí)際承包人。
中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2018）最高法民申5741號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：歐仕斌，男，1974年1月5日出生，漢族，住四川省蒼溪縣。
委托訴訟代理人：何興全，四川蜀劍律師事務(wù)所律師。
再審申請人（一審第三人、二審上訴人）：彭友明，男，1969年5月24日出生，漢族，住四川省樂山市五通橋區(qū)。
委托訴訟代理人：許頂柱，四川齊力律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第六建筑安裝工程公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)石河子市天山路34小區(qū)78棟。
法定代表人：柴峻嶺，該公司總經(jīng)理。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：四川同達(dá)建設(shè)有限公司。住所地：四川省成都市金牛區(qū)二環(huán)路西三段19號1棟1單元6樓18號。
法定代表人：張小平，該公司總經(jīng)理。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：重慶長壽華僑木森建設(shè)有限公司。住所地：重慶市長壽區(qū)鳳城街道黃桷灣創(chuàng)業(yè)街11號。
法定代表人：李曉明，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：周紹祿，重慶金雷律師事務(wù)所律師。
一審被告：石河子潤天勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)石河子市北二路42小區(qū)190號。
法定代表人：李勇華，該公司董事長。
再審申請人歐仕斌、彭友明因與被申請人新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第六建筑安裝工程公司（以下簡稱兵團(tuán)六建）、四川同達(dá)建設(shè)有限公司（以下簡稱同達(dá)公司）、重慶長壽華僑木森建設(shè)有限公司（以下簡稱木森公司）及一審被告石河子潤天勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司（以下簡稱潤天公司）勞務(wù)合同糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2017）新民終546號民事判決，向本院申請?jiān)賹彙１驹阂婪ńM成合議庭對本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
歐仕斌申請?jiān)賹彿Q，（一）一、二審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1.兵團(tuán)六建與同達(dá)公司是非法轉(zhuǎn)包關(guān)系，一、二審判決將其認(rèn)定為合法分包關(guān)系錯(cuò)誤。2.一、二審判決認(rèn)定歐仕斌與彭友明之間存在事實(shí)勞務(wù)關(guān)系錯(cuò)誤。同達(dá)公司先后授權(quán)夏霞林、彭友明負(fù)責(zé)案涉項(xiàng)目的施工，夏霞林在與歐仕斌結(jié)算后才中途退出繼而由彭友明接替，這屬于同達(dá)公司內(nèi)部人員的變動(dòng)，應(yīng)認(rèn)定同達(dá)公司實(shí)際履行與兵團(tuán)六建之間的合同。3.歐仕斌曾提供一份兵團(tuán)六建所屬正遠(yuǎn)公司與木森公司簽訂的《工程合作協(xié)議》，該合同中兵團(tuán)六建所屬正遠(yuǎn)公司印章及其項(xiàng)目經(jīng)理簽名均為真實(shí)，一、二審判決不予認(rèn)定錯(cuò)誤。4.本案所欠勞務(wù)費(fèi)應(yīng)為146萬元，一、二審判決認(rèn)定為1089704.8元錯(cuò)誤。（二）一、二審判決適用法律錯(cuò)誤。本案中，兵團(tuán)六建與同達(dá)公司是非法轉(zhuǎn)包關(guān)系，同達(dá)公司與夏霞林、彭友明之間也是非法轉(zhuǎn)包或掛靠關(guān)系，歐仕斌是實(shí)際施工人，其對合同無效不存在任何過錯(cuò)，故其有權(quán)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第二十六條的規(guī)定，突破合同相對性，要求兵團(tuán)六建和木森公司承擔(dān)連帶責(zé)任。歐仕斌依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定申請?jiān)賹彙?br/>
彭友明申請?jiān)賹彿Q，（一）一、二審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1.一、二審判決認(rèn)定木森公司公章系偽造，排除木森公司責(zé)任錯(cuò)誤。公章是否一致，應(yīng)進(jìn)行司法鑒定；實(shí)踐中存在一個(gè)公司有兩枚以上的公章的情況；一、二審法院未對歐仕斌提交的兵團(tuán)六建所屬正遠(yuǎn)公司與木森公司于2012年3月15日簽訂的《工程合作協(xié)議》復(fù)印件的真實(shí)性進(jìn)行查實(shí)。另，如果木森公司公章系偽造，《勞務(wù)合同書》應(yīng)屬無效，合同書不能約束合同雙方，則一、二審判決認(rèn)定彭友明承擔(dān)責(zé)任錯(cuò)誤。2.一、二審判決將兩份偽造的《結(jié)算單》作為證據(jù)使用，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。彭友明訴訟中稱《結(jié)算單》系偽造，要求質(zhì)證，法庭未許可；《結(jié)算單》由歐仕斌單方制作，由兵團(tuán)六建所屬正遠(yuǎn)公司的掛名項(xiàng)目經(jīng)理潘斌、在2013年已退出項(xiàng)目承包的夏霞林于2014年6月18日和6月20日分別簽字，各方不是同時(shí)結(jié)算，沒有結(jié)算憑證和附件佐證；彭友明對《結(jié)算單》不知曉不認(rèn)可，也并未在《結(jié)算單》上簽字，故不受《結(jié)算單》的約束。3.彭友明于2014年7月3日簽字認(rèn)可的《承諾書》系其代表同達(dá)公司向兵團(tuán)六建發(fā)出，而不是向歐仕斌發(fā)出。4.彭友明未參加會(huì)議，2014年5月27日的《會(huì)議紀(jì)要》不能約束申請人。5.一、二審判決以《會(huì)議紀(jì)要》和《結(jié)算單》認(rèn)定勞務(wù)費(fèi)總額及欠付勞務(wù)費(fèi)金額錯(cuò)誤。彭友明對《會(huì)議紀(jì)要》和《結(jié)算單》不知情也未簽字；一、二審判決不顧項(xiàng)目施工負(fù)責(zé)人彭友明具體計(jì)算提供的勞務(wù)費(fèi)總額及來源于兵團(tuán)六建和石河子陸興建筑勞務(wù)公司（以下簡稱陸興公司）證明歐仕斌已超額收款的大量書證錯(cuò)誤。6.一、二審判決未扣除相應(yīng)工程款錯(cuò)誤。室外散水及踏步施工已由他人代歐仕斌完成，施工成本30000元和歐仕斌所屬工地因火災(zāi)發(fā)生的賠付款86000元有勞動(dòng)局調(diào)查筆錄、收條佐證，兩項(xiàng)合計(jì)116000元均應(yīng)在歐仕斌的工程款中扣除。（二）一、二審判決適用法律錯(cuò)誤。1.本案案由為建設(shè)工程施工合同糾紛，不是勞務(wù)合同糾紛。案涉工程由兵團(tuán)六建所屬正遠(yuǎn)公司非法轉(zhuǎn)包給同達(dá)公司；同達(dá)公司授權(quán)夏霞林、彭友明為項(xiàng)目現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，代表同達(dá)公司具體施工至本工程完工；后夏霞林又代表木森公司將工程部分勞務(wù)分包給歐仕斌，夏霞林退出工程施工項(xiàng)目；兵團(tuán)六建又將工程勞務(wù)部分分包給陸興公司；歐仕斌的勞務(wù)費(fèi)分別由兵團(tuán)六建、陸興公司、彭友明支付。彭友明在項(xiàng)目施工過程中，始終以“兵團(tuán)六建克拉瑪依綠色康城項(xiàng)目二分部”的名義進(jìn)行。2.兵團(tuán)六建所屬正遠(yuǎn)公司與同達(dá)公司的《工程合作協(xié)議》因違規(guī)，已被克拉瑪依建設(shè)局收繳。故案涉的所有合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，均屬無效合同。兵團(tuán)六建、同達(dá)公司、木森公司、陸興公司故意規(guī)避法律。3.一、二審法院遺漏與案件基本事實(shí)相關(guān)的必要當(dāng)事人夏霞林、陸興公司，致使責(zé)任主體和工程款勞務(wù)費(fèi)支付等主要事實(shí)無法查明。4.歐仕斌始終未向彭友明主張過權(quán)利。一審判決超越原告訴訟請求，判決第三人彭友明承擔(dān)支付責(zé)任錯(cuò)誤。5.二審判決書中“庭審中，歐仕斌明確要求彭友明亦承擔(dān)連帶責(zé)任?！迸碛衙髡J(rèn)為，當(dāng)事人不能在二審中變更或增加訴訟請求，二審應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)一審的訴訟請求進(jìn)行審理。6.一審判決認(rèn)定歐仕斌為實(shí)際施工人，適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第二十六條第二款，而二審判決否定歐仕斌為實(shí)際施工人，卻依然適用上述條款，駁回上訴，維持原判。如果嚴(yán)格適用第二十六條第二款，就應(yīng)當(dāng)判決發(fā)包人兵團(tuán)六建、同達(dá)公司、木森公司在欠付工程款范圍內(nèi)，對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。彭友明依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)的規(guī)定申請?jiān)賹彙?br/>
木森公司提交意見稱，其公司從未在新疆承接過任何工程項(xiàng)目，更不存在與兵團(tuán)六建簽訂協(xié)議的問題，案涉工程的實(shí)際施工單位為同達(dá)公司，對此一、二審判決已經(jīng)確認(rèn)；2015年5月29日夏霞林以木森公司名義與歐仕斌簽訂《勞務(wù)合同書》，實(shí)為夏霞林私刻木森公司公章冒名頂替，這一點(diǎn)木森公司也在一審中提交了證據(jù)證明，簽訂《勞務(wù)合同書》的雙方當(dāng)事人為夏霞林和歐仕斌，與木森公司無關(guān)。歐仕斌再審申請沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請求予以駁回。
潤天公司提交意見稱，案涉工程勞務(wù)由陸興公司依法承包，并非潤天公司分包，案涉工程項(xiàng)目與其無任何法律關(guān)系，其在本案中不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何法律責(zé)任。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，一、關(guān)于兵團(tuán)六建、同達(dá)公司、木森公司應(yīng)否承擔(dān)案涉勞務(wù)費(fèi)支付責(zé)任的問題。根據(jù)一、二審法院查明的事實(shí)，2012年3月15日，兵團(tuán)六建所屬正遠(yuǎn)公司與同達(dá)公司簽訂《工程合作協(xié)議》，兵團(tuán)六建將案涉項(xiàng)目中的六幢住宅分包給同達(dá)公司。同達(dá)公司出具了《授權(quán)委托書》，授權(quán)夏霞林、彭友明為工程項(xiàng)目現(xiàn)場負(fù)責(zé)人。2012年5月31日，夏霞林又以木森公司名義與歐仕斌簽訂《勞務(wù)合同書》，約定歐仕斌負(fù)責(zé)六幢樓中其中三幢住宅樓的勞務(wù)部分的施工任務(wù)，承包方式為包工不包料。訴訟中，木森公司稱其從未在新疆承接過任何工程，亦未委托過他人在新疆承接過工程，并出具證據(jù)證明該《勞務(wù)合同書》上的公章系偽造，并非其公司公章。一、二審法院對上述事實(shí)予以認(rèn)定。由于夏霞林的行為為無權(quán)代理，在木森公司拒絕追認(rèn)的情況下，簽訂合同的后果應(yīng)由夏霞林本人承擔(dān)。故，案涉《勞務(wù)合同書》約束的雙方當(dāng)事人為夏霞林與歐仕斌。施工過程中，夏霞林退出案涉工程承包，彭友明接替夏霞林繼續(xù)承包施工。一審中，彭友明當(dāng)庭認(rèn)可承接夏霞林轉(zhuǎn)包的案涉工程，認(rèn)可按照夏霞林以木森公司名義與歐仕斌簽訂的勞務(wù)合同履行，并出具《承諾書》，承諾克拉瑪依康城住宅項(xiàng)目C5、C7、C9、C10、C11、C12幢工程的一切債權(quán)債務(wù)均由其本人及同達(dá)公司承擔(dān)，但同達(dá)公司對該《承諾書》并未蓋章確認(rèn)。在歐仕斌對案涉工程施工過程中，夏霞林、彭友明將歐仕斌勞務(wù)情況審核后交由陸興公司結(jié)算勞務(wù)費(fèi)。根據(jù)上述事實(shí)可以認(rèn)定，歐仕斌與兵團(tuán)六建、同達(dá)公司之間均沒有合同關(guān)系，木森公司、陸興公司又未實(shí)際參與案涉工程建設(shè)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第二十六條的規(guī)定，實(shí)際施工人可以突破合同相對性追究發(fā)包人的法律責(zé)任。但建設(shè)工程中的“實(shí)際施工人”是特指無效建設(shè)工程施工合同中的實(shí)際完成工程建設(shè)的承包人，即非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形下的實(shí)際承包人。本案中，歐仕斌簽訂的是案涉部分工程的勞務(wù)分包合同，承包方式為包工不包料，其并非案涉工程的實(shí)際施工人，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定對其并不適用。因此，歐仕斌、彭友明主張兵團(tuán)六建、同達(dá)公司、木森公司應(yīng)承擔(dān)支付勞務(wù)費(fèi)的責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，一、二審法院不予支持，并無不當(dāng)。彭友明主張案涉兩份《結(jié)算單》及《會(huì)議紀(jì)要》系偽造且其未參與其中，不予認(rèn)可，但其沒有證據(jù)予以證明，故其該項(xiàng)再審申請理由不能成立，本院不予支持。綜上，一、二審判決彭友明承擔(dān)向歐仕斌支付勞務(wù)費(fèi)的責(zé)任并無不當(dāng)。
二、關(guān)于一、二審判決適用法律是否錯(cuò)誤的問題。《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知》規(guī)定，民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定。本案中，歐仕斌依據(jù)其與夏霞林、竹小虎簽訂的《勞務(wù)合同書》，以由其出具經(jīng)兵團(tuán)六建所屬正遠(yuǎn)公司副經(jīng)理潘斌及夏霞林確認(rèn)的兩份《結(jié)算單》作為依據(jù)訴請支付勞務(wù)費(fèi)及利息，從《勞務(wù)合同書》的名稱及內(nèi)容，《會(huì)議紀(jì)要》中歐仕斌的勞務(wù)費(fèi)按合同單價(jià)結(jié)算的內(nèi)容，歐仕斌自己也主張其勞務(wù)是案涉工程施工中的組成部分，故一、二審法院確定本案的案由為勞務(wù)合同糾紛并無不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第二款的規(guī)定，對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。一審中，彭友明經(jīng)兵團(tuán)六建申請，一審法院追加其為第三人參加訴訟，并判令其承擔(dān)向歐仕斌支付勞務(wù)費(fèi)的責(zé)任，并無不當(dāng)。夏霞林、陸興公司雖與本案事實(shí)有關(guān)聯(lián)，但其并不是本案必要當(dāng)事人，案件處理結(jié)果亦與其無關(guān)，沒有必要追加為本案當(dāng)事人參加訴訟。綜上，歐仕斌、彭友明認(rèn)為一、二審判決適用法律錯(cuò)誤的再審申請理由亦不能成立，本院不予支持。
三、關(guān)于彭友明欠付勞務(wù)費(fèi)數(shù)額問題。一審過程中，彭友明提供了相應(yīng)證據(jù)證明欠付歐仕斌的勞務(wù)費(fèi)中應(yīng)扣減歐仕斌及其手下工作人員從第三人處借款30200元、因歐仕斌施工質(zhì)量原因另行組織施工產(chǎn)生費(fèi)用139000元、對歐仕斌罰款34500元，以及依據(jù)勞務(wù)合同約定應(yīng)由歐仕斌承擔(dān)的輔材、耗材166595.2元，歐仕斌并未提供有效證據(jù)予以反駁，故一、二審判決依據(jù)該組證明材料并結(jié)合勞務(wù)合同的相關(guān)約定，認(rèn)定該部分費(fèi)用應(yīng)予扣除，并無不當(dāng)。另，彭友明主張的室外散水及踏步未施工應(yīng)扣除歐仕斌勞務(wù)費(fèi)30000元，歐仕斌所屬工地因火災(zāi)發(fā)生的賠付款86000元應(yīng)由歐仕斌承擔(dān)，應(yīng)從欠付款中扣除的問題，因歐仕斌對此不予認(rèn)可，彭友明亦未提交充分有效的證據(jù)進(jìn)一步證明，故一、二審判決對彭友明該項(xiàng)主張不予支持，亦并無不當(dāng)。
綜上，歐仕斌、彭友明的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回歐仕斌、彭友明的再審申請。
審 判 長 汪國獻(xiàn)
審 判 員 李 春
審 判 員 崔曉林
二〇一八年十二月二十七日
法 官 助 理 任 慶
書 記 員 張 利
