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問：某住宅工程于2013年底通過公開招投標程序確定施工單位為A公司。承接工程后，A公司與其項目經理B簽訂了《承包合同》?！冻邪贤芳s定“工程承包范圍及方式：同甲方與發(fā)包方承包的合同內容，風險承包，即乙方包工包料，承擔該工程的所有債權債務及一切責任”。在實際施工過程中，施工所需的材料、機械、人工費用等均由A公司承擔，并且A公司對該施工過程進行了管理和監(jiān)督。其中，A公司與項目經理B在承接工程前簽訂了勞動合同，支付勞動報酬，但未繳納社保。在該住宅工程結束后，B還管理了A公司的其他項目的施工。該《承包合同》是轉包合同還是內部承包合同？
答：這個合同如果定性為轉包合同，顯然合同效力應該歸于無效，但如果是內部承包合同，雙方的權利和義務就完全是另一套規(guī)則了。
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第8條規(guī)定，存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：(一)承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的；(二)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；(三)施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；(四)合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；(五)專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；(六)承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；(七)專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外：(八)專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；(九)施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。這一條款規(guī)定了違法轉包的多種表現形式。
在各地高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答中明確了內部承包合同的構成及效力?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法發(fā)[2012]245號)第5問：如何認定建筑企業(yè)的內部承包行為?答：建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業(yè)內部承包行為；發(fā)包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持?！陡＝ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》第1問：如何認定施工企業(yè)內部承包合同的性質與效力？答，建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內部經營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。
可見，內部承包是法院所認可的一種內部管理方法，不同于轉包和掛靠行為，內部承包協議是合法有效的。本案中A公司與項目經理B之間就是典型的內部承包合同關系。雖然合同約定由經理B承擔一切施工義務，但由于施工過程中所有材料機械設備人工都是由公司負責的，所以雙方事實上成立的就是內部承包合同關系，該合同是合法有效的。
