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土石方工程由業(yè)主指定分包，合同由總包單位與土方分包單位簽訂。施工過程中，因土方開挖進(jìn)度遲延導(dǎo)致總包單位降水天數(shù)延長。但招投標(biāo)清單中施工降水卻是以項為單位計價。問總包單位能否按照實際降水天數(shù)主張調(diào)整施工降水費用？
本案中，土石方工程本來是屬于總承包單位的承包范圍之內(nèi)的，但在總承包施工合同當(dāng)中約定建設(shè)單位可以對已經(jīng)發(fā)包給總承包單位的部分工程進(jìn)行指定分包，指定分包之后，簽訂合同的主體 一:然是總承包單位與土方分包單位。土方開挖過程當(dāng)中，工程進(jìn)度極度遲延，從原來約定的80多天 支或了 300多天，這樣就導(dǎo)致總承包單位為了配合土方的開挖，降水天數(shù)延長了數(shù)倍，現(xiàn)在總承包單位是想找建設(shè)單位索賠增加的降水費用。但是在招標(biāo)清單中，降水是以項為單位計價的，也就意味著這是一個總價項目。
到底可不可以根據(jù)實際降水天數(shù)來調(diào)整降水費用？原來以項為單位計價的施工降水的費用能不 能調(diào)？首先我們把指定分包這個概念做一個界定。實物當(dāng)中大家一直對什么叫分包、什么叫承包還 是有一定的誤解，我們在談分包的時候一定是指總承包單位對下簽訂的分包合同。對于指定分包， 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一〉》第十三條發(fā)包人 具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：（一）提供的設(shè)計有缺陷；（二） 提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)：（三）直接指定分包人分包專 業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。第（三）項是啥意思呢？比方說如果發(fā)包 人指定某個幕墻單位作為分包人，幕墻單位和總承包單位簽訂了分包合同，幕墻單位在施工過程當(dāng) 中質(zhì)量出現(xiàn)問題，這個時候發(fā)包+是應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的。當(dāng)然該條條第二款說承包人有過錯的，也應(yīng) 該承擔(dān)相應(yīng)過錯責(zé)任。
所以在目前的法律條文中，只有關(guān)于指定的分包單位造成的質(zhì)量缺陷時的情況。但是民法本身 是可以類推適用的，.質(zhì)量問題可以適用這個條文，工期問題可不可以適用？我認(rèn)為也可以適用?！睹?法典》中也有更上位的規(guī)定，《民法典》第一千一百九十三條承攬人在完成工作過程中造成第三人 損害或者自己損害的，定作人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以指定分包情況下，分包單位施工遲延，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
接下來是關(guān)于計價的問題。我們都知道降水是完全可以采用單價的形式進(jìn)行計價，但是有些發(fā) 包人偏偏采用總價的形式進(jìn)行計價，那么這樣的后果是什么？我們就暫時把它作為總價項目來對待。 什么是總價項目？《2013工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013 2. 0.42總價項目工程量清單中 以總價計價的項目，即此類項目在相關(guān)工程現(xiàn)行國家計量規(guī)范中無工程量計算規(guī)則，以總價（或計 算基站乘費率）計算的項目。在履約過程當(dāng)中，比如說因為建設(shè)單位的原因?qū)е陆邓鞌?shù)延長，從 而總價項目發(fā)生改變，要不要調(diào)價？要?！?013工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013 9. 3.2工程 變更引起施工方案改變并使措施項目發(fā)生變化時，承包人提出調(diào)整措施項目費的，應(yīng)事先將擬實施 的方案提交發(fā)包人確認(rèn)，并應(yīng)詳細(xì)說明與原方案措施項目相比的變化情況。擬實施的方案經(jīng)發(fā)承包雙方確認(rèn)后執(zhí)行，并應(yīng)按照下列規(guī)定調(diào)整措施項目費：...... 3按總價（或系數(shù)）計算的措施項目費，按照實際發(fā)生變化的措施項目調(diào)整，但應(yīng)考慮承包人報價浮動因素，即調(diào)整金額按照實際調(diào)整 金額乘以本規(guī)范第9.3. I條規(guī)定的承包人報價浮動率計算。如果承包人未事先將擬實施的方案提交 給發(fā)包人確認(rèn)，則應(yīng)視為工程變更不引起措施項目費的調(diào)整或承包人放棄調(diào)整措施項目費的權(quán)利。 什么意思呢？就是總價項目本身發(fā)生了變化，應(yīng)該按照實際的變化進(jìn)行調(diào)整，對吧？所以并不是說 以項為單位的總價項目就不發(fā)生變更。那些沒有工程量計算規(guī)則的項目，尚且需要根據(jù)實際發(fā)生的 變化進(jìn)行調(diào)整，而像降水這樣本身可以用單價進(jìn)行計價的項目，人為地把它做成了總價的項目，在發(fā)生變更之后，進(jìn)行調(diào)整豈不是更理所應(yīng)當(dāng)？
舉個例子，原來降水費用是按照天數(shù)來計算的，總共是2000天，在制定招標(biāo)文件時，把2000 天給做成一項。在履約過程當(dāng)中，因為土方的開挖時間，實際降水天數(shù)變成了 2萬天，2000天變成 2萬天，即使是一個以項為單位進(jìn)行計價的項目，是不是也能直觀明確地表示出來它發(fā)生了較大變化？非常明顯直觀地就能向法官展示出來。要不要調(diào)價？當(dāng)然要。有人可能會說相對應(yīng)的天數(shù)是 不確定的，是投標(biāo)人自行考慮的，這個不一定的。因為我們可以明確的看出來，發(fā)包人在給到招標(biāo) 控制價的時候，甲方制定綜合單價分析表里面可以看出來，它就是2000天，且甲方制定的的施工降 水方案說直到基坑筏板施工完畢之后，就可以停止降水，然后實際履約過程當(dāng)中，基坑的開挖遲延， 使得筏板的制作工作也遲延了，實際發(fā)現(xiàn)一直要等到所有的地下基礎(chǔ)全部做完之后才能停止降水。 聽以相對應(yīng)的范圍發(fā)生了根本改變，根據(jù)民法公平原則，雖然說以項為單位的要求投標(biāo)人自行考慮， 但是任何人的考慮都應(yīng)該是一個合理預(yù)見，不能要求說承包人你自行考慮，那么所有東西一概推給 你，這樣一種免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是無效的。
所以工程造價當(dāng)中的計價問題，從法律方面來解決的，公平原則的一個最核心的宗旨，等價有償，這就是我們通常對這類問題的解釋。
