0371-63215179
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來源：最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀(jì)要（第二輯）、建筑房地產(chǎn)法律圈
最高法第二巡回法庭：由于法律明確規(guī)定轉(zhuǎn)承包人可以取得對發(fā)包人的直接請求權(quán)，故發(fā)包人與承包人合同中約定的能夠?qū)Τ邪诵惺沟目罐q權(quán)，發(fā)包人亦有權(quán)對轉(zhuǎn)承包人行使。
具體包括：①質(zhì)量不合格抗辯權(quán)；②遲延履行、不完全履行的違約責(zé)任抗辯權(quán)；③工程價(jià)款支付數(shù)額及支付方式抗辯權(quán)；④發(fā)包人和承包人之間基于其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系所享有的抵銷權(quán)抗辯權(quán)。
基本案情：甲乙簽訂《建設(shè)工程合同》，約定工程款為2000萬元，工程款支付方式為扣除3%質(zhì)保金后，以所建設(shè)B幢商品房9~24層約2600平方米的面積按照均價(jià)每平方米7000元計(jì)算，抵頂工程款，不足部分以現(xiàn)金支付。乙未經(jīng)甲同意將該工程轉(zhuǎn)包給丙，丙施工完成后起訴甲（列乙為第三人），請求甲支付欠付工程款。
甲抗辯稱，其已以現(xiàn)金方式撥付約300萬元工程款；剩余工程款按照合同約定，以每平方米7000元的方式計(jì)算，以房抵頂；目前約定范圍內(nèi)約2600平方米的商品房均為對外銷售，其可以交付給乙，并為乙辦理房屋過戶登記手續(xù)；現(xiàn)丙作為實(shí)際施工人（轉(zhuǎn)承包人），請求支付工程款，與案涉《建筑工程施工合同》約定不符；如果甲應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，也應(yīng)該以房抵頂欠付工程款。鑒于丙不變更訴訟請求為請求以房抵頂工程款，而是請求以金錢支付欠付工程款，故應(yīng)駁回其訴訟請求。
法律問題：發(fā)包人能否基于與承包人所簽訂的《建設(shè)工程合同》中有關(guān)工程款支付方式的約定，對抗轉(zhuǎn)承包人支付工程款的請求權(quán)？
不同觀點(diǎn)
甲說：履行輔助人說
該說認(rèn)為，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)定位于承包人所使用的輔助其履行建設(shè)工程施工義務(wù)的人，為民法理論上的履行輔助人。轉(zhuǎn)承包人基于轉(zhuǎn)包關(guān)系所享有的權(quán)利范圍不能大于承包人的權(quán)利范圍，發(fā)包人對承包人所享有的抗辯有權(quán)對轉(zhuǎn)承包人行使。
乙說：法定之債說
所謂的欠付工程款為金錢之債，故在能查明發(fā)包人欠付工程款的情況下，判決在欠付工程款范圍內(nèi)向轉(zhuǎn)承包人履行金錢支付義務(wù)。發(fā)包人以其與承包人之間合同約定的工程款支付方式行使抗辯，不能對抗轉(zhuǎn)承包人所享有的法定權(quán)利。
丙說：債務(wù)加入說
轉(zhuǎn)包行為雖然違法且違反發(fā)包人的意思，但是在轉(zhuǎn)包已經(jīng)成為客觀事實(shí)的情況下，將轉(zhuǎn)承包人定位為債務(wù)加入人，這更有利于對發(fā)包人的利益保護(hù)。鑒于此種轉(zhuǎn)承包人的地位為債務(wù)加入，而債務(wù)加入以保障債權(quán)人的利益、不增加債權(quán)人的負(fù)擔(dān)為原則，故在轉(zhuǎn)承包人請求支付工程款時(shí)，發(fā)包人可以承包人與發(fā)包人的約定抗辯。
丁說：準(zhǔn)合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移說
該說認(rèn)為，轉(zhuǎn)包關(guān)系為準(zhǔn)合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。在此情況下，轉(zhuǎn)承包人仍然需要受到承包人和發(fā)包人之間合同約定的約束。
法官會議意見采甲說
法律明確規(guī)定轉(zhuǎn)承包人可以取得對發(fā)包人的直接請求權(quán)，故發(fā)包人與承包人合同中約定的能夠?qū)Τ邪诵惺沟目罐q，亦有權(quán)對轉(zhuǎn)承包人行使。
意見闡釋：基于合同相對性原則，轉(zhuǎn)承包人僅能向承包人請求支付工程款，而無權(quán)向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人提出請求。但是，我國原《建設(shè)工程施工合同解釋》第 26 條【2020 年《建設(shè)工程施工合同司法解(一)》第43條】基于保護(hù)農(nóng)民工利益需要，規(guī)定轉(zhuǎn)承包人可超越合同相性，向發(fā)包人請求支付欠付工程款。對此，在發(fā)包人與轉(zhuǎn)承包人之間事實(shí)上并無合同關(guān)系的情況下，司法解釋基于特殊政策考量所設(shè)計(jì)的此種請求權(quán)界限何在，需要在深入研究轉(zhuǎn)承包人在合同法律體系的定位基礎(chǔ)上予以厘清。
轉(zhuǎn)承包人向發(fā)包人主張工程款請求權(quán)涉及的法律關(guān)系
雖然基于司法政策考量，轉(zhuǎn)承包人可以取得針對發(fā)包人的請求權(quán)，但是該請求權(quán)仍然需要限定在發(fā)包人與承包人之間的合同權(quán)利義務(wù)范圍內(nèi)。由此，在將轉(zhuǎn)承包人界定為履行輔助人和堅(jiān)持合同相對性原則的基礎(chǔ)上，原則上存在三個(gè)當(dāng)事人、兩個(gè)層面的法律關(guān)系；一是發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系；二是承包人與轉(zhuǎn)承包人之間的合同關(guān)系。但在我國現(xiàn)行規(guī)定下還多了一層發(fā)包人與轉(zhuǎn)承包人之間的法律關(guān)系。由此，在討論轉(zhuǎn)承包人的請求權(quán)行使范圍時(shí)需要一并探討上述三個(gè)層面的關(guān)系。
（一）發(fā)包人與承包人的關(guān)系
自建設(shè)工程施工合同的角度而言，不因存在承包人的轉(zhuǎn)包行為而改變二者之間所存在的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)包人、承包人仍然需要依據(jù)合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。需要注意的是，轉(zhuǎn)承包人在實(shí)際施工過程中如果有不符合發(fā)包人與承包人之間合同約定的行為，承包人需要對該債務(wù)不履行承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，在法律和司法解釋對發(fā)包人權(quán)利給予特殊保護(hù)的情況下，發(fā)包人可依據(jù)該法律和司法解釋規(guī)定行使權(quán)利。對此，原《建設(shè)工程施工合同解釋》第 25條 針對工程質(zhì)量問題，賦予發(fā)包人以承包人和轉(zhuǎn)承包人(實(shí)際施工人)為共同被告主張權(quán)利的訴權(quán)。
(二)承包人與轉(zhuǎn)承包人之間的關(guān)系
承包人與轉(zhuǎn)承包人之間往往存在轉(zhuǎn)包的意思表示。對于二者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)堅(jiān)持合同相對性原則處理；除非法律或司法解釋有特殊規(guī)定，轉(zhuǎn)承包人原則上只能向承包人行使合同請求權(quán)。
轉(zhuǎn)包行為系現(xiàn)行法律所禁止的行為，因此雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系屬于無效的關(guān)系，應(yīng)依據(jù)合同無效的相應(yīng)規(guī)則加以處理。需要注意的是， 如果轉(zhuǎn)承包人僅起訴承包人，承包人以發(fā)包人欠付工程款抗辯的，此種抗辯原則上并不能產(chǎn)生對抗效力。
(三)發(fā)包人與轉(zhuǎn)承包人的關(guān)系
發(fā)包人與轉(zhuǎn)承包人之間并無合同關(guān)系，原則上不產(chǎn)生直接的合同請求權(quán)。當(dāng)然，法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。在我國原《建設(shè)工程施工合同解釋》基于特定的政策考量賦予轉(zhuǎn)承包人針對發(fā)包人直接請求權(quán)的情況下，需要處理好以下兩個(gè)方面的關(guān)系:一是發(fā)包人基于與承包人之間的合同約定所享有的抗辯能否向轉(zhuǎn)承包人主張；二是轉(zhuǎn)承包人能否以其與承包人之間的合同約定向發(fā)包人主張權(quán)利。
1.轉(zhuǎn)承包人針對發(fā)包人的請求權(quán)
在承包人與轉(zhuǎn)承包人基于轉(zhuǎn)包關(guān)系而產(chǎn)生爭議的法律關(guān)系中，轉(zhuǎn)承包人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，原則上屬于轉(zhuǎn)承包人代位行使承包人的權(quán)利。故轉(zhuǎn)承包人所能行使的工程價(jià)款請求權(quán)不能超過承包人所能享有的權(quán)利范圍。發(fā)包人對承包人基于合同關(guān)系所能夠行使的抗辯，自然能夠?qū)D(zhuǎn)承包人行使。而轉(zhuǎn)承包人與承包人之間的約定自然不能向發(fā)包人主張。就本紀(jì)要問題所引入的案例而言，即使轉(zhuǎn)包合同約定以金錢方式支付工程款，亦不能依據(jù)此種約定對發(fā)包人主張權(quán)利。
需要厘清的是，對于轉(zhuǎn)承包人將發(fā)包人與承包人列為共同被告的，目前許多法院往往判決二者承擔(dān)連帶責(zé)任，這顯然是不恰當(dāng)?shù)?。發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任系基于司法解釋的規(guī)定，且該責(zé)任限于其對承包人欠付工程款范圍內(nèi)。
2.發(fā)包人能否直接對轉(zhuǎn)承包人主張權(quán)利
現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和司法解釋基于特定的政策考量，給予發(fā)包人特殊權(quán)利保護(hù)的，發(fā)包人則有權(quán)依據(jù)法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定行使相應(yīng)權(quán)利。如，《民法典》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均規(guī)定，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然上述處理原則建立在合法分包的預(yù)設(shè)下，但是如果在總承包單位采取支解分包從而構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包的情況下，則更應(yīng)類比上述原則處理，由總承包人和違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任。這種連帶責(zé)任應(yīng)適用《民法典》第178 條第3款所明確規(guī)定的連帶責(zé)任由法律規(guī)定的原則，其是法律和司法解釋基于政策上的考量給予發(fā)包人的特殊權(quán)利保護(hù)。
發(fā)包人對承包人有權(quán)行使的幾種典型抗辯：
1.質(zhì)量不合格的抗辯
在目前的審判實(shí)務(wù)中，在轉(zhuǎn)承包人請求發(fā)包人支付欠付工程款糾紛中，發(fā)包人多會提出質(zhì)量不合格的抗辯，或者扣除工程質(zhì)量保修金的抗辯。從建設(shè)工程施工合同相對性的理論出發(fā)，發(fā)包人的合同相對人為承包人，其所提出的質(zhì)量不合格或者扣除工程質(zhì)量保修金的抗辯原則上僅可向承包人行使。而在轉(zhuǎn)承包人突破合同相對性要求發(fā)包人支付欠付工程款的糾紛中，發(fā)包人對承包人所能行使的質(zhì)量不合格和扣除質(zhì)量保修金的抗辯亦可以對轉(zhuǎn)承包人行使。
2.遲延履行、不完全履行的違約責(zé)任對轉(zhuǎn)承包人的抗辯
在將轉(zhuǎn)承包人定位于履行輔助人的情況下，轉(zhuǎn)承包人施工造成工程遲延的，其法律后果應(yīng)歸屬于承包人。對與工程工期遲延的違約責(zé)任，發(fā)包人自然可以向承包人行使。這種工期違約責(zé)任的請求也可以在履行輔助人突破合同相對性向發(fā)包人請求支付工程款的糾紛中，作為對轉(zhuǎn)承包人請求權(quán)的抗辯。承擔(dān)違約責(zé)任與欠付工程款可適用法定抵消權(quán)。此種法定抵消權(quán)自然可以對抗轉(zhuǎn)承包人提起的欠付工程款訴訟請求。
至于發(fā)包人針對承包人承擔(dān)其他不完全履行責(zé)任的請求，能否對轉(zhuǎn)承包人行使抗辯的問題，答案是，自無否定的理由。如果法院判決承包人承擔(dān)賠償損失責(zé)任，則可以該賠償損失的數(shù)額對轉(zhuǎn)承包人行使抗辯，主張發(fā)包人在抵銷該賠償數(shù)額后的工程欠款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
3.工程價(jià)款支付數(shù)額及支付方式的抗辯
發(fā)包人有權(quán)以和承包人約定的工程款數(shù)額對轉(zhuǎn)承包人行使抗辯。發(fā)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。對此，原《建設(shè)工程施工合同解釋(二)》第24條進(jìn)一步在發(fā)包人與承包人未結(jié)算情況下對案件裁判方法進(jìn)行了規(guī)定，即要求查清欠付工程款之后才能判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。而在無法確定發(fā)包人是否欠付工程款及無法查清具體欠付工程款數(shù)額的情況下，則應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的證明責(zé)任規(guī)則處理，以發(fā)包人與承包人之間的合同約定為基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)定。比如，發(fā)包人舉示的付款憑證能夠證明所支付款項(xiàng)已經(jīng)超過合同約定的工程款數(shù)額，在此情況下，則應(yīng)推定發(fā)包人已經(jīng)不欠付工程款，而不能以承包人未參與訴訟故不能查清是否欠付工程款為由要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。
與工程款支付相關(guān)的抗辯，并不僅僅局限于工程款欠付數(shù)額的抗辯，還包括工程款支付方式的抗辯。就發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程施工合同中所約定的工程款支付方式來說，在轉(zhuǎn)承包人突破合同相對性向發(fā)包人請求支付工程價(jià)款時(shí)，發(fā)包人亦有權(quán)向轉(zhuǎn)承包人主張。又比如，引入案例所涉及的約定以房支付工程款的代物清償方式，對于承包人而言自然有其法律拘束力，發(fā)包人就該工程款代物清償?shù)募s定有權(quán)對轉(zhuǎn)承包人主張抗辯。
4.發(fā)包人和承包人之間基于其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系所享有的抵銷權(quán)抗辯能否對轉(zhuǎn)承包人主張。
我們傾向認(rèn)為，對此應(yīng)予以準(zhǔn)許，主要理由已如前述分析邏輯，即發(fā)包人對承包人可主張的權(quán)利有權(quán)向作為履行輔助人的轉(zhuǎn)承包人行使抗辯。
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