0371-63215179
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一、關于該最高院判例的正確理解
案號：（2019）最高法民申5594號
法院觀點：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！辫b于樂殿平與彭云瑞之間系勞務法律關系，樂殿平（班組）作為受彭云瑞雇傭從事泥水勞務的人員，并非前述法律意義上的實際施工人，二審判決認定本案不具備適用前述司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件，有相應的事實依據，不屬于法律適用錯誤。樂殿平以該規(guī)定為由請求案涉工程項目發(fā)包人淮安明發(fā)公司在欠付工程款范圍內承擔償付責任，缺乏相應的事實基礎和法律依據，二審判決未予支持，并無不當。
案件評析：請各位注意，最高院判定本案中樂殿平班組不屬于實際施工人的關鍵，在于認定樂殿平與彭云瑞之間并非建設工程施工合同關系，樂殿平與彭云瑞之間系勞務法律關系，因此樂殿平并非實際施工人，這與樂殿平是否是“農民工班組”這一身份無關。
二、實際施工人定義
為了更好地說明這一問題，我們需要先明確實際施工人的含義?！皩嶋H施工人”這一名詞首次出現(xiàn)于2004年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，《解釋》第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”直接采用了“實際施工人”這一名詞。后最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》中將其定義為：“實際施工人是指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人?！?/p>
部分地方高院對于實際施工人的規(guī)定如下：
《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》規(guī)定：為了有利地保護農民工合法權益，認定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，法院可以追加轉包人或者違法分包人為案件當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。實際施工人主要指違法分包人和轉包的承包人。
《山東高級人民法院民事審判工作會議紀要（2011年討論稿）》規(guī)定：實際施工人應當是指無效建設工程施工合同的承包人，包括轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質（包括掛靠）的承包人等三類人，可以是法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體，而不包括合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務作業(yè)承包人、直接提供勞動力的農民工。山東高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定：“1、建立工程施工合同糾紛案件中，實踐施工人如何認定？實際施工人是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的施工主體，包括轉承包人、違法分包的承包人等。當事人以實際施工人身份主張權利的，應當對其實際投入工程的資金、設備、材料、人工等事實進行舉證?！?/p>
《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。
《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：《建工司法解釋》中的“實際施工人”是指轉包、違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人。建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人。
遼寧省高級人民法院民一庭在《民事審判服務基層、服務群眾熱點、難點100題》規(guī)定：認定實際施工人主體地位，應按以下標準掌握：（1）實際施工人與發(fā)包人或承包人、分包人、轉包人之間存在書面或口頭形式的施工合同關系；（2）該施工合同屬無效合同；（3）實際施工人實際進行了工程施工；（4）實際施工人在本工程項目施工中自負盈虧。具備上述四個標準的，可以認定其為實際施工人。
《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》規(guī)定：實際施工人與名義上的承包人相對，一般是指非法轉包合同、違法分包合同、借用資質（掛靠）簽訂合同的承包人。具有下列情形可認定為實際施工人:（一）存在實際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為；（二）參與建設工程承包合同的簽訂與履行過程；（三）存在投資或收款行為。具有下列情形的，不能認定為實際施工人：（一）屬于施工企業(yè)的內部職工；（二）與非法轉包人、違法分包人無施工合同關系的農民工、建筑工人或者施工隊、班組成員。上述人員不能直接向發(fā)包人主張權利，只能依據勞動關系或勞務關系向實際施工人（承包人）主張權利。建設工程經數次轉包的，實際施工人為最終的承包人。
結合最高院和地方高院的司法解釋，我們已經能夠概括出實際施工人的含義，即“實際施工人”是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體，其一般表現(xiàn)為違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）。
三、相關案例
我們要認識到，并非所有在施工現(xiàn)場發(fā)生的合同關系，都屬于民法典規(guī)定的建設工程合同關系，這其中最主要的，就是承包人與班組之間發(fā)生的雇傭關系，如果承包人在市場上雇傭農民工班組從事零星工作，在承包人和農民工班組之間成立的是勞務關系，而并非分包、轉包關系。換句話說，如果承包人將施工工作或者需要資質的工作違法分包或轉包給班組，這時農民工班組就屬于法律上的“實際施工人”。我們也可以從案例中感受一下。
? 案例一：
上海市第二中級人民法院 (2020)滬02民終10756號相關事實：案外人雍某某向南京稼禾公司承包了星光耀廣場南商業(yè)公共部位精裝修工程。南京稼禾公司(甲方)與雍某某(乙方)簽訂《公司項目責任承包書》，約定甲方將工程項目交給乙方組織實施，由乙方出任工程項目經理，合同價款暫定為11，903，765元。嗣后，南京稼禾公司將涉案工程轉包給上海嘉烜裝飾工程設計有限公司。秦鵬負責涉案工程的鋼架以及鋁板安裝。秦鵬提供2016年10月25日其與南京稼禾建設工程有限公司星光耀廣場南商業(yè)公共部位精裝修項目部簽訂的《專業(yè)承包責任協(xié)議》，約定秦鵬承包星光耀廣場南商業(yè)公共部位精裝修工程中除木工、玻璃安裝工施工區(qū)域外所有鋼架以及鋁板安裝，工程總價暫定500，000元。秦鵬并提供2017年1月14日的《補充協(xié)議書》，2018年2月4日的《秦鵬班組工作量》及《工程量簽證單》若干，證明雙方結算的工程費用為765，007.06元，人工結算為75，340元。
法院觀點：由于秦鵬作為承包方未具備相應資質，《專業(yè)承包責任協(xié)議》應屬無效，根據法律規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
? 案例二：
江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院(2020)蘇0102民初12073號相關事實：孫廣全承接了金元天甲公司發(fā)包的金元天甲樓房（位于南京市玄武區(qū)滄波門南街）的裝修工程，孫廣全承接工程后將水電部分交由原告施工，后原告組織人員進場施工至工程結束，現(xiàn)工程早己交付使用。截止2019年8月2日，原告與孫廣全經結算，孫廣全出具結賬單，證明孫廣全欠原告金元天甲項目的工程款285000元（結賬單顯示欠付金元天甲人工費27萬元，加上原告墊資1.5萬元，共計28.5萬元）。原告認為，孫廣全應當支付工程款，金元天甲公司應當在欠付工程款范圍內承擔連帶付款責任，為維護原告的合法權益，特向工程所在地法院提起訴訟。
法院觀點：本院經審查認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?2019)最高法民申5594號民事裁定書中表達這樣的觀點：建設工程承包人與其雇傭的農民工(班組)之間系勞務法律關系，農民工(班組)作為受承包人雇傭從事施工勞務的人員，并非前述法律意義上的“實際施工人”，故農民工(班組)不適用前述司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件，農民工(班組)以該規(guī)定為由請求工程項目發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔償付責任，缺乏事實基礎和法律依據。本案中，孫廣全雇傭原告從事水電施工，原告不屬于前述法律意義上的“實際施工人”，孫廣全與原告之間并非建設工程施工合同關系，而是勞務合同關系。
四、最高法判例如何認定實際施工人
最高人民法院在（2019）最高法民申126號再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中認為：“實際施工人”是指違法的專業(yè)工程分包或勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人或掛靠施工人；如果建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。
最高人民法院在（2020）最高法民申1603號再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中認為：實際施工人是指沒有資質的個人或公司借用有資質的建筑施工企業(yè)名義參與建設工程的施工，具體表現(xiàn)應當包括為實際投入了資金、材料和勞力等。
結合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的規(guī)定，實際施工人為轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人和借用資質（含掛靠）的承包人。
五、包工頭及班組長是否可以認定為實際施工人
現(xiàn)實中，建筑施工領域中普遍存在包工頭現(xiàn)象，按承包規(guī)模大小劃分，實力強的包工頭可以承包整個工程或一個、多個單位工程，實力弱一些的包工頭可以承包整體工程中的某項工作，再小的包工頭就是帶農民工承包些勞務作業(yè)等，有時也稱為工頭。
（一）包工頭
關于包工頭是否可以認定為實際施工人，一般認為在一定條件下是可以的，即最終實際投入資金、材料和勞力進行了工程施工，是可以認定為實際施工人的，但這不應改變工程發(fā)承包的本質特點。也就是說，雖然實際施工人簽訂的承包合同是無效合同，但這個無效合同仍然是工程發(fā)承包行為，只不過這個行為在法律上被評價為無效行為。
所以，就認定包工頭是否具有實際施工人地位的條件上，首先應當符合承包的是一項工程。其次，包工頭所請求的工程款不應當僅是或主要是勞務價值，應當符合工程款構成的特點，不僅是人工、機械、材料的費用，還要包括施工組織、管理等各方面的費用。如果允許包工頭向發(fā)包人請求主要是勞務價值的報酬，那么就等于本應由承包人承擔的責任全部轉到發(fā)包人一方，因為和這些農民工、包工頭有合同關系的是承包人，現(xiàn)在承包人反而可以推脫責任，而由發(fā)包人直接面對他們，這些不僅對發(fā)包人不公平，而且等于鼓勵承包人繼續(xù)采用不規(guī)范的管理方式。
（二）班組長
關于班組長是否可以認定為實際施工人，關鍵是要看班組長與轉包人、違法分包人之間的合同約定以及實際的施工情況：
1、如果班組長與轉包人、違法分包人之間的合同明確約定班組是按日（月）支付工資，雙方之間簽訂了書面的勞務（勞動）合同，按日（月）發(fā)放酬勞，班組成員接受轉包人、違法分包人的日常管理和工作安排，班組與轉包人、違法分包人之間存在隸屬關系等的，則一般認為班組與轉包人、違法分包人之間屬于勞務（勞動）關系，班組長僅為班組成員代表，不是實際施工人。
2、如果班組長與轉包人、違法分包人之間簽訂的是建設工程施工合同，合同也明確約定工程款的結算和支付方式是按照工程量計算，班組成員僅接受班組長的管理，由班組長安排工作，班組向轉包人、違法分包人交付工作成果，轉包人、違法分包人按照班組的工作成果結算工程款的，一般認為班組長屬于實際施工人。
無論各方之間是否簽訂合同，以及合同如何約定，最終確定各方關系是以實際工作過程中的是否存在符合勞務（勞動）關系的特征來進行認定，一般通過報酬的計算、發(fā)放、日常工作過程中的管理、工作安排等來認定。
六、農民工是否可以實際施工人的名義向發(fā)包人主張勞動報酬
建筑施工領域中的農民工個人能否依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條規(guī)定向發(fā)包人主張工程款？一般認為農民工不屬于實際施工人，若農民工受雇從事勞務施工，其只能依據合同的相對性，向其招用者主張勞動報酬。因農民工僅提供自己的勞動，并未實際投入資金、材料和勞力進行工程施工，故不能認定為實際施工人，農民工與其招用者之間存在勞務合同關系，應當根據合同的相對性向其招用者主張勞動報酬。
那么在農民工招用者無力支付農民工付出勞動應獲得的報酬時，該如何保護農民工權益？根據《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第10條、第12條，《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》第9條，《保障農民工工資支付條例》第36條規(guī)定，因建設單位或總承包單位違反法律規(guī)定將工程違法發(fā)包、分包導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者總承包單位承擔清償責任。雖然農民工不能依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條向發(fā)包人主張權利，但就勞動報酬，可以根據上述規(guī)定向發(fā)包人和總承包人主張承擔清償責任。
文獻參考：律行天下、格聯(lián)律師、蘇承銳、最高人民法院司法案例研究院
