0371-63215179
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河南省律師協(xié)會(huì)建設(shè)工程法律專業(yè)委員會(huì)執(zhí)行委員，洛陽(yáng)仲裁委員會(huì)仲裁員，中國(guó)倫理學(xué)會(huì)法律專業(yè)委員會(huì)委員，中國(guó)人工智能學(xué)會(huì)會(huì)員，中國(guó)法學(xué)會(huì)網(wǎng)絡(luò)與信息法學(xué)研究會(huì)會(huì)員，CCF職業(yè)倫理與學(xué)術(shù)道德委員會(huì)執(zhí)行委員，從事律師執(zhí)業(yè)二十余年。專業(yè)領(lǐng)域：建設(shè)工程、網(wǎng)絡(luò)與人工智能倫理等。
在本文開始之前，有必要將背靠背條款目前在理論界與實(shí)務(wù)界中的情形給予一個(gè)基本的呈現(xiàn)。
在理論界，將該條款視作附條件或附期限的民事法律行為并認(rèn)為應(yīng)以《民法典》第159條①或第160條②來(lái)調(diào)整的意見占據(jù)了相對(duì)多數(shù)，這其中，對(duì)該條款究竟應(yīng)屬附條件還是附期限又存著不同的看法；另有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，將背靠背條款歸入附條件或附期限民事法律行為并不準(zhǔn)確。本文認(rèn)為，后一種觀點(diǎn)是非常有價(jià)值與值得我們思考的，但它卻面臨一個(gè)困境，即沿著這個(gè)邏輯走下去，似乎變得無(wú)法可依了。
反過來(lái)看司法實(shí)踐中的作法，大致可分為三類：一類是以總包人怠于結(jié)算或主張為由，認(rèn)定其阻礙了條件成就，故應(yīng)視為條件成就，進(jìn)而否定了背靠背條款的適用，認(rèn)定其不具約束力；第二類是以認(rèn)定背靠背條款有失公允，有違公平為由，排除了該條款的適用及約束力；第三類情形則是認(rèn)定了背靠背條款的合法性與合理性，即支持了總包人據(jù)此主張的抗辯效力。
筆者大致統(tǒng)計(jì)了一下，司法實(shí)踐裁判里，也正是按著這三類情形的順序由多到少的，即第一類情形占比最多，第三類情形占比最少。
然而，占比或許并不能說(shuō)明任何問題，法律人更需要的是理念與邏輯。
在追溯這個(gè)現(xiàn)象的過程中，較為一致的觀點(diǎn)和作法，亦即前述第一類情形的根源，被認(rèn)為是來(lái)自于《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條：“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)，致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢?duì)其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任?！保ㄏ路Q京22條）
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，全國(guó)多數(shù)地方法院在依上述第一類情形作出裁判時(shí)，大多都是沿循著該“京22條”的思路或理念的。
這就是國(guó)內(nèi)背靠背條款在司法實(shí)踐中的大致態(tài)勢(shì)，即雖在多數(shù)裁判中認(rèn)可了其效力，或者說(shuō)難以否定其效力，但這些裁判以基于公平與公允原則，基于適當(dāng)傾斜于保護(hù)分包人利益為理念導(dǎo)向，并在實(shí)踐中，通過嚴(yán)格總包人的舉證責(zé)任，實(shí)際上呈現(xiàn)出更多地排除了背靠背條款的適用與抗辯效力的結(jié)果。
01 出離于附條件或附期限的民事法律行為
越來(lái)越多的法律人感到，既有的相關(guān)裁判對(duì)于背靠背條款的認(rèn)定，既表現(xiàn)出了回避的狀態(tài)，同時(shí)又無(wú)法完成邏輯自洽，可大致列舉如下：
背靠背條款與附條件或附期限的民事法律行為存在著以下的不匹配之處：合同是民事法律行為的一種，而合同條款應(yīng)屬于民事法律行為的一部分，而現(xiàn)行法律并未有對(duì)合同條款附條件或附期限的規(guī)定。對(duì)這個(gè)問題，絕大多數(shù)的看法是，既然整個(gè)行為都可適用，那么該行為的條款或者其部分亦可適用。這個(gè)邏輯可能讓我們感覺似乎是當(dāng)然成立的，但實(shí)際上未必如此，何況這個(gè)邏輯是缺失法律依據(jù)的。我們注意到，崔建遠(yuǎn)教授在2015年所著《論法律行為或其條款附條件》一文中早有建議民法總則對(duì)此應(yīng)作出相應(yīng)規(guī)定，以有法可依[1]。
無(wú)論怎樣，我們必須得承認(rèn)，若如此適用的話，這的確屬于一個(gè)法律類推適用了，但本文并不認(rèn)可這種法律類推，亦不認(rèn)為大多數(shù)的背靠背條款可以適用《民法典》第159條與160條來(lái)予以規(guī)制，主要理由如下：
1、合同的某一條款并不能在法律上等同于民事法律行為或其的一部分，尤其是當(dāng)法律擬制出現(xiàn)在這一法條中時(shí)（即視為“條件成就”或“條件不成就”），使得該法條只能適用于整體合同與其他民事法律行為，而并不應(yīng)適用于合同某一條款。
2、當(dāng)條件成就與條件不成就時(shí)，其分別指向并導(dǎo)致了兩個(gè)不同的法律后果，即某種民事權(quán)利義務(wù)或產(chǎn)生或消滅。但在大多數(shù)背靠背條款中，其僅指向了價(jià)款的支付時(shí)間或期限，而債及債的應(yīng)予履行本身是并不隨著背靠背條款中所約定的條件成就或否而有所改變的，且是始終一致的。
3、在既有的實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與司法裁判中，很多情形下，并不存在或并未查明總包人向業(yè)主的怠于結(jié)算、怠于主張等消極不作為之行為，是出于了其自身的某種利益。那么，在《民法典》第159條本身即系法律擬制的情形下，這一“為自己的利益”之要件的缺失，即在實(shí)際上成為了此類裁判中法律適用的明顯缺陷。
4、這數(shù)十年來(lái)，從《民法通則》到《合同法》再到《民法總則》、《民法典》，附條件法律行為的法律規(guī)制始終存在，而且其基本的法理觀點(diǎn)是始終未變的，即“附條件的民事法律行為所附條件并不是法律義務(wù)，它不要求當(dāng)事人為條件的成就或不成就而作為或不作為”，“條件必須決定整個(gè)民事法律行為”[2]；“所附條件是當(dāng)事人用來(lái)限制合同法律效力的附屬意思表示。它同當(dāng)事人約定的所謂供貨條件、付款條件是不同的，后者是合同自身內(nèi)容的一部分，而附條件合同的所附條件只是合同的附屬內(nèi)容”[3]；以及，“合同所附的條件，應(yīng)該是當(dāng)事人選定的事實(shí)，如果是法律規(guī)定或者合同性質(zhì)決定的事實(shí)，則不能作為合同所附的條件”[4]；“附條件民事法律行為中的條件，是當(dāng)事人用以限定民事法律行為生效或者失效的附屬意思表示，而不屬于民事法律行為本身的內(nèi)容”[5]。
進(jìn)而，上面的這些著述亦共同指出，所附條件應(yīng)為合法的，不違反公序良俗的事實(shí)。
那么，從上述的法理闡述中可以看出，所附條件須決定整體民事法律行為（或合同）的效力；被決定的效力后果必然不同；所附的條件不屬于任何一方的法律義務(wù)；所附條件應(yīng)獨(dú)立于合同義務(wù)且符合自然發(fā)生的特征。
至此，我們可以以最簡(jiǎn)單的說(shuō)法來(lái)分界一下附條件民事法律行為與背靠背條款之間的不同，前者是一個(gè)非此即彼并決定權(quán)利義務(wù)或有或無(wú)的一致合意結(jié)果；后者在大多數(shù)情形下，只是代表了一個(gè)浮動(dòng)的時(shí)間點(diǎn)，而權(quán)利義務(wù)本身則是不發(fā)生改變的，它只指向了履行的期限。
02 對(duì)背靠背條款的重新解構(gòu)與法律適用
在上一節(jié)里，我們將背靠背條款從附條件或附期限的民事法律行為中拖拽出來(lái)，并指出了它們之間明顯的不相容性與不匹配性，但在走出來(lái)后，似乎確實(shí)面臨了一個(gè)無(wú)法可依的困境。進(jìn)而，我們可以看到，既有的部分類案裁判之所以適用了附條件或附期限之法律規(guī)定或者以有違誠(chéng)信及有違公平原則來(lái)認(rèn)定而被我們認(rèn)為了其雖結(jié)果或許正確，但卻感到無(wú)法被說(shuō)服的根本原因，在相當(dāng)程度上，或亦是因避免落入該困境所致。
故而，背靠背條款之實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)被重新打開與審視?；蛘哒f(shuō)，起碼，我們要允許自己換一個(gè)角度來(lái)看待它。
（一）背靠背條款的實(shí)際內(nèi)容與解構(gòu)
背靠背條款在每個(gè)個(gè)案中皆有著不同的表現(xiàn)形式，并會(huì)結(jié)合案情被得出不同的認(rèn)定結(jié)論，所以，本文不再將其逐一枚舉，而只須根據(jù)其大致的內(nèi)容予以解析，并得到調(diào)適它們的原理與邏輯。
最為常見的情形，是約定為：待業(yè)主結(jié)算或決算并支付或相應(yīng)支付后，向分包人支付或相應(yīng)支付工程款。
情形又可大致分為兩類，其一是分包人知悉了總包合同的全部?jī)?nèi)容，其二是分包人未知悉總包合同的內(nèi)容。
從這里就產(chǎn)生我們的新角度，即，若分包人不了解總包合同內(nèi)容時(shí)，該分包合同內(nèi)容是否符合《民法典》第472條③規(guī)定的要約之“內(nèi)容具體確定”，結(jié)論是否定的，并且這種情形應(yīng)當(dāng)直接歸入《民法典》第510條④與511條⑤來(lái)予以對(duì)應(yīng)審查或適用。
本文要指出的是，即使是分包人知悉了總包合同的內(nèi)容，大多數(shù)的背靠背條款亦應(yīng)被認(rèn)定為約定不明的情形。
意思表示必須明確，在雙務(wù)合同中，意思表示更應(yīng)是一致的明確與明確的一致，如其不然，應(yīng)補(bǔ)充協(xié)商，協(xié)商不成則由司法權(quán)力介入來(lái)確定和評(píng)價(jià)它們。
確定與明確是一種客觀狀態(tài)，同時(shí)亦是主觀狀態(tài)，當(dāng)以客觀呈現(xiàn)來(lái)判定當(dāng)事人的主觀狀態(tài)是否明確與一致時(shí)，惟有以一個(gè)理性的商業(yè)者之認(rèn)知與日常經(jīng)驗(yàn)法則來(lái)判斷，尋找完全注意與自甘風(fēng)險(xiǎn)之間的那個(gè)范圍，這亦正是民商法的核心功能之一，即所有案件之評(píng)判或認(rèn)定，我們都須回到當(dāng)事人締約時(shí)的真實(shí)意思表示上來(lái)考量。
那么，在大多數(shù)背靠背條款的情形中，我們所已知的事實(shí)有幾點(diǎn)：（1）分包人與總包人都確定，分包工程價(jià)款并不消滅，而無(wú)論何時(shí)給付；（2）此類背靠背條款合法有效，且通常未見有符合顯失公平與重大誤解的可撤銷情形于其中；（3）該條款而之所以如此呈現(xiàn)，正是分包人在基于（1）的前提上，對(duì)付款的時(shí)間條件采取了回避放任與茲后再行協(xié)商解決的主觀期待；（4）這種主觀上的已意識(shí)到并期待于后期再行協(xié)商的意愿，無(wú)論其過錯(cuò)應(yīng)歸責(zé)于何方，使得在客觀上并未使付款期限作為一個(gè)明確的合同內(nèi)容得以產(chǎn)生與確定，甚至究其本原來(lái)看，因其并不符合要約承諾的法定要件，其實(shí)質(zhì)上是并未被作出約定的。
這里，可能是本文的重點(diǎn)所在，即，通過合同文字表述的看似約定明確之表象，來(lái)看到締約雙方于締約時(shí)并未將之約定明確且使之處于對(duì)其的理解一致與無(wú)爭(zhēng)議的實(shí)際狀態(tài)。其次，關(guān)于這一期限的合意，是缺失不明的，意即，（付款）條件之（業(yè)主向總包人付款）條件，一來(lái)未予協(xié)商或明確，其二，該條件之條件是否及何時(shí)發(fā)生，根本不取決于其中一方的意志或決策。
（二）合同約定明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)
合同的目的在于己方應(yīng)依約履行與對(duì)方可依約主張，即可履行性與可主張性以及條款之間的互為約束與制衡，這是最為簡(jiǎn)單的判斷標(biāo)準(zhǔn)。它當(dāng)然可以浮動(dòng)而非必須固化，但這個(gè)浮動(dòng)本身當(dāng)屬于可被作為行為依據(jù)并可被歸責(zé)或歸因時(shí)，方可成為合同內(nèi)容。
當(dāng)合同或合同條款未被履行時(shí)，它應(yīng)當(dāng)歸屬于不可抗力、違約、混合違約或履約抗辯的任一情形中來(lái)，而不應(yīng)落入不可歸因性或不可歸責(zé)性。此時(shí)，呈現(xiàn)出的是一種或然性的無(wú)責(zé)任主體（無(wú)以歸責(zé)）狀態(tài)，除非該條款的義務(wù)一方能夠證明自己對(duì)此絕對(duì)免責(zé)。比如，依合同約定，當(dāng)工程未竣工或未交驗(yàn)時(shí)，業(yè)主方未決算或未付工程款，此時(shí)的原因與責(zé)任方都有明確的因果關(guān)系；而當(dāng)工程已交驗(yàn)并經(jīng)過了決算時(shí)，業(yè)主方未付工程款，此時(shí)的原因與責(zé)任方是不明確的，它可能是業(yè)主方的原因，亦可能是總包人的消極甚或放任，更可能是其他原因。但無(wú)論怎樣，這個(gè)原因都不是在分包之訴案件中應(yīng)當(dāng)查明，也是在客觀上難以查明的事實(shí)，這就是一種或然性的無(wú)可歸責(zé)狀態(tài)，它源自于且屬于締約的不明確，亦違反了合同的獨(dú)立性與相對(duì)性
這個(gè)判斷是否正確與合乎邏輯，我們可以從另一個(gè)更高的維度來(lái)予以驗(yàn)證，這是如此的一個(gè)過程：合同條款亦當(dāng)然可以附條件，而雖然這并不屬于附條件民事法律行為的情形，但如此締約是相對(duì)自由與不被禁止的。然而，眾所周知，合同義務(wù)或法律義務(wù)本身并不能同時(shí)作為條件，這里的不能并非其指無(wú)效，同理，一個(gè)合同義務(wù)更不能成為該義務(wù)方履行其另一個(gè)合同中的義務(wù)的條件之一，除非屆時(shí)該義務(wù)方能夠證明其已積極全面地履行了該條件義務(wù)、其他法律義務(wù)及附隨義務(wù)時(shí)，或者是根據(jù)合同的其他條款足以判定相對(duì)方對(duì)這種遙遙無(wú)期的風(fēng)險(xiǎn)是甘愿接受的，否則，這種條款應(yīng)屬于約定不明，應(yīng)予重新協(xié)商或回到交易習(xí)慣中來(lái)予規(guī)制。
這是合同的基本原理所決定的，每一項(xiàng)權(quán)利與其對(duì)應(yīng)的義務(wù)緊密連接并相互耦合，是所有合同制衡與得以實(shí)際履行的機(jī)制原理。完成一項(xiàng)義務(wù)，即享有一項(xiàng)權(quán)利或主張，主張又產(chǎn)生了相對(duì)方的義務(wù)，層層推進(jìn)，直至完成。而如果，合同中某項(xiàng)義務(wù)的履行，被設(shè)定為取決于這個(gè)義務(wù)方可自主決定同時(shí)卻不被視為違約時(shí)，合同將陷入停滯糾纏與失序混亂。即條件與義務(wù)須具有相對(duì)的分離性與對(duì)應(yīng)性。
此時(shí)我們還應(yīng)提示自己的是，這種約定并非無(wú)效，因?yàn)樗皇沁`逆了合同的機(jī)理，而非被禁止的范圍。這種違逆及其所造成的沖突與澀滯的狀態(tài)，使得當(dāng)事人要求公權(quán)力介入來(lái)調(diào)適并恢復(fù)到順暢有序的狀態(tài)。
至此，可以為這一節(jié)作出一個(gè)概括性的小結(jié)：義務(wù)不宜決定義務(wù)，且當(dāng)義務(wù)的未履行之責(zé)任出現(xiàn)可能被歸于第三方（而非確定應(yīng)歸于第三方）時(shí)，該條款則屬約定不明。
這正是本文的結(jié)論，在目前的法律體系框架下，從合同雙方的真實(shí)合意內(nèi)容與合同的獨(dú)立性、可履行性及可完成性與合同的機(jī)制原理三個(gè)層面來(lái)分析，它的法律邏輯是完整與融合的。
另，合同條款的明確與否，的確更應(yīng)被看作一個(gè)動(dòng)態(tài)的情形，或者說(shuō)，其初始的不明確，是可以通過合同當(dāng)事人此后的履約行為與舉證責(zé)任來(lái)使之變得明確的。
（三）關(guān)于背靠背條款的認(rèn)定與處理
沿著上述邏輯，從另一個(gè)角度，可以將背靠背條款的不明確分解為責(zé)任的不明確與期限的不明確，這二者是交叉和部分重合的關(guān)系。亦即，當(dāng)訴爭(zhēng)發(fā)生時(shí)，若總包人無(wú)法舉證證明己方對(duì)業(yè)主未付款的足以免責(zé)，同時(shí)，根據(jù)合同的其他條款與交易習(xí)慣又無(wú)法表明分包人對(duì)此自甘風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，總包人應(yīng)向分包人支付價(jià)款；若總包人通過舉證責(zé)任的完成證明了己方對(duì)業(yè)主未付款的無(wú)責(zé)時(shí)，這只能表明了總包人對(duì)于該付款時(shí)間節(jié)點(diǎn)的未屆至之無(wú)責(zé)，而并非是付款時(shí)間節(jié)點(diǎn)的確定，此時(shí)，仍應(yīng)從合同的其他條款來(lái)認(rèn)定分包人是否對(duì)這一明確的不確定性自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在法律適用上，如前所述，應(yīng)以《民法典》第510條、第511條予以調(diào)整。
03 域外立法的驗(yàn)證與再思考
在本文的結(jié)論在上一節(jié)被得出后，我們發(fā)現(xiàn)，在本文開始所提到的“京22條”所表達(dá)的亦正是這個(gè)結(jié)論，本文只是從一個(gè)新的角度揭示與歸納了其中的法理。同時(shí)，這讓我們更為相信，即使是法律，它的意義亦更在于探索與發(fā)現(xiàn)，其次才是對(duì)應(yīng)與歸入。
在持此結(jié)論的基礎(chǔ)上，我們開始觀察域外對(duì)背靠背條款的立法，來(lái)看看它們的具體情形，并以此來(lái)完成對(duì)本文結(jié)論的驗(yàn)證與完善。
在英美法系，各國(guó)對(duì)背靠背條款（或稱業(yè)主付款條件）的使用和規(guī)定不盡相同，但整體上皆持否定或嚴(yán)格限制的態(tài)度，其大致內(nèi)容分別如下：
1、國(guó)際上：國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）編制的《土木工程施工分包合同條件》（1994年第1版）第16.3款中有類似背靠背條款的內(nèi)容，其表述為：“在下列情況下，總承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)應(yīng)付分包商的全部或部分金額……；（c）月報(bào)表中包含的款項(xiàng)沒有被工程師全部證明，而這又不是由于總承包商的行為或違約導(dǎo)致的；（d）總承包商已按照主合同將分包商報(bào)表中所列的款項(xiàng)包括在總承包商的報(bào)表中，且工程師已為此開具了證書，但業(yè)主尚未向總承包商支付上述全部金額，而這不是總承包商的行為或違約引起的；（e）分包商與總承包商之間和（或）總承包商與業(yè)主之間，就涉及計(jì)量或工程量問題或上述分包商的報(bào)表中包含的任何其他事宜已發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)。”
這一FIDIC條款的整體含義即是：當(dāng)業(yè)主未付款時(shí)，總承包商可以拒絕向分包商支付款項(xiàng)，但其必須具備對(duì)業(yè)主方拒付總承包商工程款這一情形不存在任何過錯(cuò)（包括但不限于違約）的前提。
2、英國(guó)在1996年通過的《住房、許可、建設(shè)和重建法令》第110條[付款日期]規(guī)定：“每一個(gè)施工合同都應(yīng)該（a）約定完備的機(jī)制來(lái)確定那些款項(xiàng)到了合同約定的支付期限和何時(shí)支付，并且（b）為到期應(yīng)付的任何金額約定最后的付款日期。當(dāng)事人可以自由確定應(yīng)付金額日期和最終付款日期之間的時(shí)間段長(zhǎng)度?！?/p>
英國(guó)在2009年通過的《地方民主、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和建設(shè)法令》第142條[確定應(yīng)付款]對(duì)上述法令作出了修正：在上述第110條后增加了一段話：“施工合同不應(yīng)以下述內(nèi)容作為支付的前提條件：1、根據(jù)另一個(gè)合同履行的義務(wù)；2、任何人關(guān)于是否已經(jīng)履行另一個(gè)合同義務(wù)做出的決策?！?/p>
從英國(guó)的該法令可明顯看出，即是付款日期可以不固定，但它必須是可以被確定的，其次，其他合同中的義務(wù)以及任何人對(duì)履行該義務(wù)所作的決策，因其不確定性而不能作為支付條件。同樣的，該法條旨在規(guī)制約定應(yīng)當(dāng)明確而不應(yīng)使之處于不可歸責(zé)性。
3、美國(guó)、美國(guó)各州法院與聯(lián)邦法院在對(duì)背靠背條款的態(tài)度上是基本一致的，即嚴(yán)格限制使用，除非條款中清晰而明確地表述了雙方的意圖，將業(yè)主方面的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給分包方。
4、澳洲、新西蘭、新加坡等國(guó)家，均明確禁止使用背靠背條款。
對(duì)照上述域外的立法規(guī)制，以我國(guó)關(guān)于涉背靠背條款案件中呈現(xiàn)的實(shí)際約定情形來(lái)看，在多數(shù)案件中，的確是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)之約定所表述表達(dá)的意思是含混不清的。究其成因，或與建設(shè)工程領(lǐng)域的體系與生態(tài)有直接關(guān)系，而暫且不論人文觀念之差異因素。付款期限其實(shí)是合同雙方最為關(guān)注的部分，而往往的，因其重要和被關(guān)注而變得敏感，因敏感而被認(rèn)為不易洽談一致。其中，分包人慮及或?qū)⒁蛟摋l款的未能達(dá)成一致而喪失締約機(jī)會(huì)，而總包人在總包合同條件苛刻與業(yè)主方付款易延期的顧慮下，多欲使分包人與自己共擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，這也正是背靠背條款較多呈現(xiàn)為含混不明的根本原因。在實(shí)際上，雙方在主觀上，皆更多的處于一種留待此后再議的期待意愿，留待履約中出現(xiàn)的具體情形來(lái)再行協(xié)商，而這也必然在客觀上，表現(xiàn)為一種約定不明的狀態(tài)。
其實(shí)，在每一個(gè)合同或每一個(gè)個(gè)案中，就業(yè)主付款條件風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)之約定是否明確，總包人與分包人作為合同雙方，在內(nèi)心是十分清楚的，結(jié)合合同整體與當(dāng)事人的履約情況及舉證責(zé)任，更是不難作出對(duì)此作出歸納認(rèn)定。無(wú)論怎樣，真實(shí)一致、誠(chéng)實(shí)信用、自甘風(fēng)險(xiǎn)是所有合同及合同利益的三大基石。
本文的結(jié)論與觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是中立的，如前所述，它并不出自于或歸屬于傾向保護(hù)分包人利益的角度而產(chǎn)生或如此適用。正如我們所見，基于建設(shè)工程市場(chǎng)的生態(tài)環(huán)境，基于總包人與分包人應(yīng)就分包工程對(duì)業(yè)主共同承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)定，并基于總包人在現(xiàn)實(shí)中已實(shí)際承擔(dān)了來(lái)自兩端的更多的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任，法律對(duì)雙方應(yīng)給予平等的保護(hù)，就像本文所述的法律邏輯所必然指向的那個(gè)惟一性的結(jié)論——大多數(shù)背靠背條款是合法有效的，亦不存在可撤銷情形，而欲使其法律約束力得到認(rèn)可與適用，就必須在締約時(shí)予以明確，或使其在履約的任何階段可被確定為明確。
結(jié) 語(yǔ)
在撰寫本文的過程中，筆者始終在思考一個(gè)問題，即當(dāng)法律系以公平公正來(lái)判定訴爭(zhēng)利益時(shí)，又該以怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定公平與公正的內(nèi)涵？就以本文所涉的工程領(lǐng)域而言，在法律對(duì)實(shí)際施工人予以特殊保護(hù)，政策法規(guī)對(duì)建筑工人予以絕對(duì)保護(hù)之同時(shí)，若在涉背靠背條款案件中又以應(yīng)傾向于保護(hù)分包人利益為出發(fā)點(diǎn)和價(jià)值導(dǎo)向，動(dòng)輒否定排除該條款的抗辯效力，或難以實(shí)現(xiàn)真正的公平。
法律懲惡揚(yáng)善與抑強(qiáng)扶弱的功能與宗旨是不變的，但正如我們常常所見到的那樣，善與惡、強(qiáng)與弱不僅是流動(dòng)轉(zhuǎn)換的，更是在不同的情境里往往有著相反的認(rèn)知，若僅以合同階位或社會(huì)層級(jí)來(lái)將其劃分善惡與強(qiáng)弱，顯然常常會(huì)悖離事物的本質(zhì)，亦并非法的本意。
法的功能并不限于維護(hù)與解決倫理道德問題，而更在于保障與促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。對(duì)任何一個(gè)事物來(lái)說(shuō)，順應(yīng)了它的機(jī)制原理，那么，對(duì)這個(gè)事物本身與其他事物而言，或許就是最大的善良與平衡之道。
十喻以喻空，空必待此喻。
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[5]最高院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《民法典總則編理解與適用》，人民法院出版社。
注釋：
①《民法典》第159條：“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”
②《民法典》第160條：“民事法律行為可以附期限，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時(shí)失效?！?/p>
③《民法典》第472條：“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！?/p>
④《民法典》第510條：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?/p>
⑤《民法典》第511條：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
（一）質(zhì)量要求不明確的，按照強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，按照推薦性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有推薦性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。
（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，依照規(guī)定履行。
（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。
（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)請(qǐng)求履行，但是應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。
（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。
（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)；因債權(quán)人原因增加的履行費(fèi)用，由債權(quán)人負(fù)擔(dān)?！?/p>
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