0371-63215179
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1. 實(shí)際施工人應(yīng)得工程價(jià)款的間接費(fèi)中不應(yīng)扣除企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)和利潤。
裁判觀點(diǎn)：華昆咨詢價(jià)鑒（2019）2號(hào)鑒定意見書載明，間接費(fèi)868,820元包括了企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)和利潤。因企業(yè)管理費(fèi)與實(shí)際施工人的資質(zhì)無關(guān)，且潘傳進(jìn)在建設(shè)施工過程中進(jìn)行了具體的工程管理，故管理費(fèi)不應(yīng)從潘傳進(jìn)應(yīng)得工程價(jià)款中扣除。而規(guī)費(fèi)作為政府和有關(guān)權(quán)力部門規(guī)定必須繳納的費(fèi)用，包括為職工繳納的五險(xiǎn)一金以及按規(guī)定繳納的施工現(xiàn)場工程排污費(fèi)等費(fèi)用，因案涉工程由潘傳進(jìn)組織的工人施工，所涉及的五險(xiǎn)一金等應(yīng)由潘傳進(jìn)承擔(dān)，故規(guī)費(fèi)不應(yīng)從潘傳進(jìn)應(yīng)得工程價(jià)款中扣除。至于利潤，作為施工方的潘傳進(jìn)，其勞力、材料等已物化在建設(shè)工程的整體價(jià)值中，在潘傳進(jìn)完成的工程不存在質(zhì)量問題的情況下，中鐵十二局二公司的合同目的已實(shí)現(xiàn)，利潤是潘傳進(jìn)理應(yīng)獲得的相應(yīng)對價(jià)，如將該部分利潤留給中鐵十二局二公司，則基于同樣一份無效合同，中鐵十二局二公司將獲得更多的非法利益，有違合同公平合理的基本原則，故利潤亦不應(yīng)從潘傳進(jìn)應(yīng)得工程價(jià)款中扣除。
——案件索引：（2021）最高法民終412號(hào)
2. 實(shí)際施工人對案涉工程由其施工負(fù)有舉證證明義務(wù)，需提供工程簽證單或工程交接驗(yàn)收手續(xù)等核心客觀證據(jù)。
裁判觀點(diǎn)：本案中，2010年9月5日《建設(shè)工程施工合同》不包含消防工程，一審鑒定意見亦無消防工程造價(jià)。王國清作為原告主張實(shí)際施工消防工程，其應(yīng)對案涉消防工程由其施工的“法律關(guān)系存在”負(fù)有舉證證明義務(wù)，并應(yīng)達(dá)到“高度可能性”標(biāo)準(zhǔn)。本案中，王國清并未提供消防工程簽證單或消防工程交接驗(yàn)收手續(xù)等核心客觀證據(jù)，其提交的證據(jù)均未能達(dá)到直接證明或間接形成鏈條證明其主張成立的高度可能性。王國清未完成舉證證明義務(wù)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。
——案件索引：（2021）最高法民再46號(hào)
3. 在發(fā)包人不明知掛靠人的情況下，掛靠人一般無權(quán)越過被掛靠人直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
裁判觀點(diǎn)：鋼建公司主張案涉項(xiàng)目系羅尚雄事先找遵義開投公司談好，才找鋼建公司借用資質(zhì)，遵義開投公司對羅尚雄借用資質(zhì)的行為明確并且放任、追求，鋼建公司僅僅是掛名、過賬，遵義開投公司和羅尚雄建立事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。本院認(rèn)為，轉(zhuǎn)包關(guān)系中的轉(zhuǎn)承包人（即和承包人建立合同關(guān)系的實(shí)際施工主體）和掛靠關(guān)系中的掛靠人均可為實(shí)際施工人，但兩者產(chǎn)生的法律效果并不完全相同，故只有區(qū)分不同類型的實(shí)際施工人，才能準(zhǔn)確適用法律，確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七條規(guī)定：“本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為?！笨梢?，在轉(zhuǎn)包關(guān)系中，對發(fā)包人而言，轉(zhuǎn)包人以承包合同的相對方出現(xiàn)，其自身承接工程后，將全部工程轉(zhuǎn)給其他主體施工，但并未脫離這一合同鏈條關(guān)系，仍是建設(shè)工程連環(huán)合同的一部分。在實(shí)際施工過程中，轉(zhuǎn)包人作為中轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，對工程具有較強(qiáng)的管理、支配地位。發(fā)包人通過轉(zhuǎn)包人進(jìn)行施工指示、進(jìn)度款支付等工作，作為實(shí)際施工人的轉(zhuǎn)承包人則通過轉(zhuǎn)包人開展報(bào)送工程量、工程進(jìn)展等工作。轉(zhuǎn)承包人除能依據(jù)合同關(guān)系向轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利外，還能根據(jù)相關(guān)司法解釋突破合同相對性規(guī)定，直接向發(fā)包人主張相應(yīng)權(quán)利。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部上述管理辦法第九條又規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)?！币话愣?，在施工掛靠關(guān)系中，出借資質(zhì)的一方即被掛靠人并不實(shí)際參與工程的施工，由借用資質(zhì)的一方即掛靠人和發(fā)包人直接進(jìn)行接觸，全程參與投標(biāo)、訂立合同、進(jìn)行施工。實(shí)踐中，掛靠又可分為發(fā)包人明知和不明知兩種情形。前一種掛靠情形，盡管建設(shè)工程施工合同名義上還是被掛靠人，但實(shí)質(zhì)上掛靠人已和發(fā)包人之間建立事實(shí)上的合同關(guān)系。根據(jù)合同相對性原則，被掛靠人對掛靠人的施工行為無法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，施工過程中的具體工作也往往由掛靠人越過被掛靠人，和發(fā)包人直接進(jìn)行聯(lián)系。而在后一種掛靠情形下，法律、司法解釋并未賦予掛靠人可突破合同相對性原則。根據(jù)案件的具體情況，掛靠人一般無權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利，這與轉(zhuǎn)包關(guān)系中的轉(zhuǎn)承包人權(quán)利不同。
——案件索引：（2021）最高法民終394號(hào)
4. 判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)以查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程款數(shù)額為前提。
裁判觀點(diǎn)：原審法院基于對南江土儲(chǔ)中心系案涉項(xiàng)目的發(fā)包方、回購方且尚欠朝陽公司工程款及投資收益等事實(shí)的認(rèn)定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定，判決南江土儲(chǔ)中心在欠付朝陽公司工程款范圍內(nèi)就朝陽公司應(yīng)向李長壽、鄒光榮支付的回購款本息及投資收益承擔(dān)支付責(zé)任。但是，根據(jù)上述規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)以查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程款數(shù)額為前提。本案中，根據(jù)原審查明的事實(shí)，截至原審法院作出判決時(shí)，南江土儲(chǔ)中心與朝陽公司并未就案涉工程進(jìn)行結(jié)算，南江土儲(chǔ)中心所欠朝陽公司的工程款數(shù)額尚不確定。在此情形下，原審法院判決南江土儲(chǔ)中心承擔(dān)本案支付責(zé)任，屬于認(rèn)定基本事實(shí)不清。
——案件索引：（2021）最高法民申4930號(hào)
5. 實(shí)際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利的規(guī)定，并不排除承包人依據(jù)建設(shè)工程施工合同主張工程款的權(quán)利。
裁判觀點(diǎn)：關(guān)于宏達(dá)公司是否有權(quán)主張案涉工程款的問題。根據(jù)原審查明的事實(shí)，李發(fā)勤、劉偉借用靜建公司資質(zhì)開發(fā)案涉項(xiàng)目。李發(fā)虎借用宏達(dá)公司的名義承包案涉工程。經(jīng)過招投標(biāo)程序，宏達(dá)公司與靜建公司就案涉工程簽訂了《建設(shè)工程施工合同》并進(jìn)行備案。在《建設(shè)工程施工合同》簽訂后，李發(fā)勤與李發(fā)虎以及李發(fā)虎之子李君強(qiáng)分別就案涉工程簽訂了《施工合同書》。雖然《施工合同書》《建設(shè)工程施工合同》簽訂的主體不同，但基于以下理由，本院認(rèn)為宏達(dá)公司作為案涉工程承包人，有權(quán)主張工程款。首先，李發(fā)虎借用宏達(dá)公司的名義承包案涉工程，其二者之間存在借用資質(zhì)的掛靠關(guān)系。無論案涉《建設(shè)工程施工合同》是否有效，宏達(dá)公司均為該合同關(guān)系的當(dāng)事人。實(shí)際施工人李發(fā)虎（以及李君強(qiáng)代其父李發(fā)虎）此后以其名義簽訂的《施工合同書》均系基于《建設(shè)工程施工合同》而簽訂，《施工合同書》與《建設(shè)工程施工合同》密切相關(guān)。其次，工程報(bào)驗(yàn)單等施工資料均加蓋了宏達(dá)公司的印章，宏達(dá)公司辦理了竣工驗(yàn)收事宜。由此可見，被掛靠方宏達(dá)公司參與了建設(shè)工程施工合同的履行，實(shí)際施工人李發(fā)虎亦認(rèn)可宏達(dá)公司的承包人地位。靜建公司于2018年6月以宏達(dá)公司為被告，起訴請求宏達(dá)公司向其移交工程竣工驗(yàn)收資料，配合辦理工程驗(yàn)收備案手續(xù)，生效判決支持了靜建公司的訴訟請求，靜建公司的訴訟行為亦表明其認(rèn)可宏達(dá)公司為案涉工程的承包人。最后，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》規(guī)定實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，突破合同相對性，系基于保護(hù)實(shí)際施工人權(quán)益的目的，該規(guī)定作為例外并不排除承包人依據(jù)建設(shè)工程施工合同主張工程款的權(quán)利。綜上，原判決以各方實(shí)際履行的是《施工合同書》，將各方簽訂《建設(shè)工程施工合同》的事實(shí)與其他事實(shí)割裂，錯(cuò)誤認(rèn)定宏達(dá)公司未履行合同，從而否定宏達(dá)公司的承包人地位，導(dǎo)致承包主體認(rèn)定錯(cuò)誤，本院予以糾正。宏達(dá)公司作為案涉工程的承包人，其有權(quán)主張案涉工程款。
——案件索引：（2021）最高法民再178號(hào)
6. 判斷誰是真正的實(shí)際施工人須依據(jù)合同簽訂、費(fèi)用支付、施工資料等做出。
裁判觀點(diǎn)：
（1）中豪公司申請?jiān)賹徴J(rèn)為其對案涉工程進(jìn)行了施工和管理，何立功僅系其雇傭人員，并非案涉工程的實(shí)際施工人。經(jīng)審查，雖中豪公司主張其系案涉工程的承包人，但其在原審中未提供對案涉工程實(shí)際施工的相關(guān)資料，就未能提供施工資料的問題其向法庭的陳述亦前后矛盾；保證金票據(jù)上雖顯示該款項(xiàng)系中豪公司交納，但其并不持有交款票據(jù)的原件；同時(shí)其稱與何立功之間存在雇傭關(guān)系，但并未提供能夠證明雙方之間存在雇傭關(guān)系的任何證據(jù)，據(jù)此中豪公司主張其對案涉工程進(jìn)行了施工的證據(jù)不足。另一方面，何立功實(shí)際簽訂案涉合同及相關(guān)協(xié)議，與實(shí)踐公司進(jìn)行結(jié)算，施工過程中的款項(xiàng)往來均在實(shí)踐公司與何立功之間進(jìn)行。綜合上述情況，原判決認(rèn)定何立功為案涉工程的實(shí)際施工人，事實(shí)依據(jù)充分，并無不妥。中豪公司認(rèn)為何立功并非實(shí)際施工人的理由不能成立，本院不予支持。
——案件索引：（2021）最高法民申1860號(hào)
（2）判斷實(shí)際施工人應(yīng)從其是否簽訂轉(zhuǎn)包、掛靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否對施工工程的人工、機(jī)器設(shè)備、材料等投入物化為相應(yīng)成本，并最終承擔(dān)該成本等綜合因素確定。本案中，鄭財(cái)文提交了《施工項(xiàng)目經(jīng)營、管理責(zé)任承包合同》《項(xiàng)目安全生產(chǎn)目標(biāo)責(zé)任書》及河南高速公司出具的情況說明來證實(shí)其為實(shí)際施工人。經(jīng)審查，鄭財(cái)文提交的證據(jù)僅能證明其與河南高速公司存在合同關(guān)系，并不能證明其在簽訂合同后，其就案涉工程自行組織施工、購買材料、發(fā)放工人工資等事實(shí)，亦未提供證據(jù)證明其與河南高速公司之間關(guān)于案涉工程款的資金往來情況。本案案涉工程的施工資料及工程簽證中也未出現(xiàn)鄭財(cái)文的姓名，故一審認(rèn)定現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證實(shí)鄭財(cái)文系案涉工程的實(shí)際施工人，并無不當(dāng)，本院予以維持。
——案件索引：（2021）最高法民申1676號(hào)
（3）首先，玉蘭公司與金頤公司就曲沂社區(qū)綜合服務(wù)樓建設(shè)項(xiàng)目簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，案涉工程的合同相對人為玉蘭公司與金頤公司。蔡淑峰主張其與金頤公司簽訂了書面的轉(zhuǎn)包合同，但未提交證據(jù)予以證實(shí)，蔡淑峰以其簽訂合同為由主張其系實(shí)際施工人依據(jù)不足；其次蔡淑峰主張其在案涉工程中投入資金43561336.38元，蔡淑峰主張其通過大量現(xiàn)金往來向案涉工程投入資金，但未提交充分證據(jù)予以證實(shí)，故一、二審法院認(rèn)為蔡淑峰僅以現(xiàn)有的250余萬元銀行轉(zhuǎn)賬證據(jù)證實(shí)其已經(jīng)投入資金完成了5000余萬元工程依據(jù)不足，符合本案客觀情況。最后，蔡淑峰在申請?jiān)賹彸绦蛑刑峤坏淖C人證言等證據(jù)未滿足“足以推翻原判決、裁定的”條件。綜上，蔡淑峰主張其為案涉全部工程的實(shí)際施工人證據(jù)不足，原審法院適用法律并無不當(dāng)，故對蔡淑峰再審申請不予支持。
——案件索引：（2021）最高法民申1156號(hào)
7. 當(dāng)事人可以受讓實(shí)際施工人的債權(quán)而取得訴訟主體資格。
裁判觀點(diǎn)：建服中心作為發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人漢中公司支付工程款。段亮為山河公司承包的案涉工程的實(shí)際施工人，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，其有權(quán)在發(fā)包人建服中心欠付山河公司的工程款范圍內(nèi)請求建服中心向其支付工程款。嘉鴻公司基于從段亮、漢中公司受讓案涉工程款債權(quán)取得本案訴訟主體資格，原判決認(rèn)定嘉鴻公司是本案的適格主體，適用法律并無不當(dāng)。建服中心關(guān)于嘉鴻公司不具有本案訴訟主體資格的再審申請事由不能成立，本院不予支持。
——（2021）最高法民申1020號(hào)
8. 區(qū)分真內(nèi)部承包與假內(nèi)部承包（轉(zhuǎn)包或掛靠）的關(guān)鍵在于，雙方是否存在勞動(dòng)合同關(guān)系。
裁判觀點(diǎn)：
（1）內(nèi)部承包區(qū)別于轉(zhuǎn)包合同的關(guān)鍵在于，雙方是否存在勞動(dòng)合同關(guān)系。維泰公司將其承包的案涉工程以簽訂《責(zé)任書的形式全部由羅勇國施工，在維泰公司不能證明其與羅勇國存在勞動(dòng)合同關(guān)系的情況下，原判決將《責(zé)任書》認(rèn)定為轉(zhuǎn)包合同，并無不當(dāng)?！敦?zé)任書》因違反《中華人民共和國建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”的規(guī)定，故原判決依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”的規(guī)定，認(rèn)定《責(zé)任書》無效正確。維泰公司關(guān)于《責(zé)任書》合法有效的再審申請事由不能成立，本院不予支持。
——（2021）最高法民申142號(hào)
（2）關(guān)于雙方是否屬于建設(shè)工程掛靠關(guān)系的問題。中興公司未提供勞動(dòng)合同、繳納社保證明等能夠證明與嚴(yán)晨華存在勞動(dòng)合同關(guān)系的證據(jù)。且嚴(yán)晨華個(gè)人無工程施工資質(zhì)，其與中興公司簽訂的《內(nèi)部承包施工合同》《承包協(xié)議》明確約定中興公司只收取固定管理費(fèi)，嚴(yán)晨華承擔(dān)工程所需的人工、材料采購、機(jī)械、管理費(fèi)等，承擔(dān)一切風(fēng)險(xiǎn)，中興公司實(shí)際不參與案涉工程的施工以及管理。從《內(nèi)部承包施工合同》《承包協(xié)議》約定及履行情況看，嚴(yán)晨華不是中興公司職工，《內(nèi)部承包施工合同》《承包協(xié)議》不具有企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營性質(zhì)，而是嚴(yán)晨華借用中興公司資質(zhì)的掛靠行為。
——案件索引：（2021）最高法民申6504號(hào)
9. 承包方法定代表人的身份究竟是承包方代表還是實(shí)際施工人，需要根據(jù)履行合同過程中各方面的情況尤其是資金投入的情況來確定。
裁判觀點(diǎn)：根據(jù)原審法院查明的事實(shí)，楊澤溪與金房集團(tuán)共同出資設(shè)立潤澤公司，楊澤溪曾擔(dān)任該公司法定代表人、楊澤溪亦陳述其與金房集團(tuán)共享潤澤公司融資平臺(tái)、案涉工程施工合同系借用森鑫公司建筑資質(zhì)簽訂以及與森鑫公司簽訂《協(xié)議書》的合同一方是“楊澤溪”、案涉工程施工期間均是以項(xiàng)目部的名義進(jìn)行的組織管理、森鑫公司項(xiàng)目部是經(jīng)由“楊澤溪”負(fù)責(zé)組建成立、“楊澤溪”任項(xiàng)目部經(jīng)理、項(xiàng)目部主要工作人員的勞務(wù)合同由“楊澤溪”代表項(xiàng)目部簽訂并加蓋項(xiàng)目部印章等；原審法院據(jù)此認(rèn)為，楊澤溪具有自然人和潤澤公司股東兼法定代表人的雙重身份，其既可以以自然人身份也可以以潤澤公司法定代表人身份簽訂資質(zhì)借用合同，并組織施工。故在此情形下，不能僅依據(jù)以上證據(jù)及事實(shí)的表面特征，當(dāng)然地判定楊澤溪就是案涉工程的實(shí)際施工人，并無不當(dāng)。事實(shí)上，案涉工程項(xiàng)目施工需要大量資金，這些資金是楊澤溪個(gè)人投入還是其任法定代表人的潤澤公司或其關(guān)聯(lián)公司投入，是判斷楊澤溪簽訂并履行合同的身份性質(zhì)的關(guān)鍵。經(jīng)查，楊澤溪沒有提供從其個(gè)人賬戶轉(zhuǎn)款給項(xiàng)目部賬戶的銀行轉(zhuǎn)賬憑證等直接證據(jù)，證明其對案涉工程實(shí)際投入了資金，其雖主張?zhí)峁┈F(xiàn)金用于項(xiàng)目部發(fā)放工資，但卻未提供相應(yīng)的銀行取款憑證予以證明。另一方面，楊澤溪主張個(gè)人實(shí)際承包案涉工程施工，但卻又稱將個(gè)人資金出借給公司后再用于工程項(xiàng)目，而不是將自有資金直接轉(zhuǎn)入工程項(xiàng)目部使用，其于本案所述內(nèi)容，邏輯難以自洽。而金房集團(tuán)提供證據(jù)證明案涉工程的投標(biāo)保證金1050萬元均是其支付的，其中1000萬元轉(zhuǎn)作了案涉施工合同約定的履約保證金，楊澤溪對此并無異議，金房集團(tuán)亦提供案涉項(xiàng)目費(fèi)用報(bào)銷單據(jù)以證明案涉項(xiàng)目的相關(guān)費(fèi)用在金房集團(tuán)的財(cái)務(wù)上進(jìn)行了報(bào)銷等案件事實(shí)。楊澤溪雖主張金房集團(tuán)向案涉項(xiàng)目工程的資金支付實(shí)際系其與金房公司的借款，與案涉項(xiàng)目無關(guān)，但其未提交證據(jù)予以證明。因此，原審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條的規(guī)定認(rèn)為，楊澤溪對“其系案涉工程項(xiàng)目實(shí)際施工人”的待證事實(shí)提供的證據(jù)沒有達(dá)到高度可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)，而金房集團(tuán)提供的反駁證據(jù)令該部分待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，故對楊澤溪主張其是案涉工程實(shí)際施工人的事實(shí)，不予認(rèn)定，楊澤溪承擔(dān)舉證不能的不利后果，理據(jù)充分，本院予以認(rèn)可。楊澤溪主張另外兩種推算其直接出資的方式，但未提供證據(jù)予以證明，本院不予認(rèn)可。一般認(rèn)為，民事法律關(guān)系的事實(shí)不能成為民事訴訟確認(rèn)之訴的確認(rèn)對象，當(dāng)事人不能就某一事實(shí)提起確認(rèn)之訴。故原審法院認(rèn)為，當(dāng)事人如認(rèn)為其系某建設(shè)工程項(xiàng)目的實(shí)際施工人，其可向人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)資質(zhì)借用合同關(guān)系、轉(zhuǎn)包關(guān)系、違法分包關(guān)系是否成立、是否有效等。故原審法院經(jīng)對案件證據(jù)予以綜合審查并結(jié)合全部案件情況后認(rèn)為，楊澤溪請求確認(rèn)其為履行案涉施工合同的實(shí)際施工人，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，遂駁回其訴訟請求，并無不當(dāng)。
——案件索引：（2021）最高法民申1724號(hào)
10. 掛靠與轉(zhuǎn)包的區(qū)分關(guān)鍵在于實(shí)際施工人是否參與了招投標(biāo)的過程。
裁判觀點(diǎn)：根據(jù)原審查明的事實(shí)，在鑫源公司參與案涉工程招投標(biāo)過程中，單德本以鑫源公司名義交納投標(biāo)保證金并參與了投標(biāo)全過程，并在中標(biāo)后以鑫源公司委托代理人的身份在《建設(shè)工程施工合同》上簽字。次日，單德本與鑫源公司簽訂了《工程施工協(xié)議書》，約定鑫源公司將該公司在《建設(shè)工程施工合同》中的義務(wù)交由單德本履行，單德本承擔(dān)工程實(shí)際施工內(nèi)容、全部項(xiàng)目管理工作及所需費(fèi)用，并向鑫源公司交納管理費(fèi)。因此，單德本系借用鑫源公司的資質(zhì)承包案涉工程，其與鑫源公司之間為掛靠關(guān)系。
——案件索引（2021）最高法民申6481號(hào)
11. 發(fā)包人明知存在掛靠關(guān)系的情形下，被掛靠人無權(quán)依據(jù)合同向發(fā)包人主張工程價(jià)款。
裁判觀點(diǎn)：關(guān)于案涉工程款支付的對象和欠付的數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定。如前所述，南通四建公司雖然與嵐世紀(jì)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，實(shí)際是將其施工資質(zhì)出借給黃夕榮用于案涉工程的施工，南通四建公司并無簽訂、履行合同的真實(shí)意思表示；黃夕榮借用南通四建公司的資質(zhì)承攬案涉工程，是案涉工程的實(shí)際施工人。因此，原審依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，準(zhǔn)許黃夕榮以自己的名義向嵐世紀(jì)公司主張相應(yīng)施工價(jià)款并無不當(dāng)。本案黃夕榮與嵐世紀(jì)公司已于2016年8月27日簽訂工程結(jié)算確認(rèn)書，對工程施工范圍、結(jié)算依據(jù)、工程造價(jià)、嵐世紀(jì)公司的已付款數(shù)額、欠付工程款數(shù)額等進(jìn)行確認(rèn)。在本案二審?fù)徶?，嵐世紀(jì)公司與黃夕榮對原審認(rèn)定的欠付工程款金額也均予以認(rèn)可，本院亦予以確認(rèn)。因南通四建公司并非施工主體，其雖對嵐世紀(jì)公司支付情況提出異議，但未提供證據(jù)證明黃夕榮與嵐世紀(jì)公司之間就工程款結(jié)算的確認(rèn)系虛假的意思表示，故原審認(rèn)定嵐世紀(jì)公司欠付黃夕榮工程款數(shù)額為959477.84元并無不當(dāng)，本院予以維持。
——案件索引：（2020）最高法民終1269號(hào)
12. 實(shí)際施工人有權(quán)請求被掛靠人向其返還發(fā)包人已支付的工程款。
裁判觀點(diǎn)：關(guān)于鑫源公司是否應(yīng)向單德本返還工程款問題。管委會(huì)累計(jì)給付工程款510萬元，其中單德本實(shí)際收到工程款285萬元，鑫源公司實(shí)際收到工程款225萬元。管委會(huì)基于《建設(shè)工程施工合同》，將案涉工程款匯入合同相對方鑫源公司賬戶符合一般交易規(guī)則，鑫源公司應(yīng)將其中屬于單德本施工部分的款項(xiàng)及時(shí)支付給單德本。單德本自認(rèn)應(yīng)向鑫源公司交付管理費(fèi)及材料費(fèi)共計(jì)25萬元。因此，鑫源公司從管委會(huì)處受領(lǐng)的225萬元工程款，扣除前述鑫源公司施工的工程款206103元及25萬元后，鑫源公司應(yīng)將剩余工程款返還給單德本。
——案件索引：（2021）最高法民申6481號(hào)
13. 掛靠關(guān)系下的實(shí)際施工人不能證明發(fā)包人明知其身份的，無權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
裁判觀點(diǎn)：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋[2018]20號(hào)）第二十四條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！惫试摋l規(guī)定適用于建設(shè)工程轉(zhuǎn)包和違法分包情形。本案徐永波主張其系掛靠在丹東二建公司名下的實(shí)際施工人，其與中石油丹東分公司形成事實(shí)上的法律關(guān)系。但徐永波原審提交的證據(jù)不能證明其與中石油丹東分公司形成事實(shí)上的法律關(guān)系，且中石油丹東分公司、吉林石化公司均不認(rèn)可徐永波系實(shí)際施工人的身份，故徐永波無權(quán)直接向發(fā)包人中石油丹東分公司主張權(quán)利。
——案件索引：（2021）最高法民申3259號(hào)
14. 發(fā)包人與承包人尚未完成結(jié)算的，因不能確定欠付工程款數(shù)額，實(shí)際施工人不能請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任。
裁判觀點(diǎn)：
（1）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！睋?jù)此，實(shí)際施工人要求發(fā)包人承擔(dān)支付工程款的前提是發(fā)包人欠付承包人工程款，進(jìn)而需要認(rèn)定發(fā)包人與承包人之間的工程款結(jié)算事實(shí)。本案2015年盤州市人民政府、申安盤南公司、德感公司三方簽訂的《BT補(bǔ)充協(xié)議》第五條（一）項(xiàng)目回購2、項(xiàng)目回購期約定“該項(xiàng)目竣工決算、審計(jì)結(jié)束進(jìn)入回購期。審計(jì)須在3個(gè)月內(nèi)完成，即乙方（德感公司）將決算報(bào)告提交至甲方后3個(gè)月未完成審計(jì)，視為已經(jīng)完成審計(jì)程序，并暫按決算金額直接進(jìn)入回購?！薄噬鲜鲎C據(jù)不能推翻二審判決關(guān)于“未有證據(jù)證明申安盤南公司與德感公司對案涉工程款已有結(jié)算”的認(rèn)定。另外，實(shí)際施工人并非合法的工程施工主體，其雖然有權(quán)突破合同相對性向發(fā)包人主張債權(quán)，但其享有的權(quán)利不能優(yōu)于承包人,其權(quán)利的行使要受到發(fā)包人與承包人之間約定的限制。
——案件索引：（2021）最高法民申3407號(hào)
（2）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任的前提是其欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價(jià)款。該規(guī)定是從實(shí)質(zhì)公平的角度出發(fā)，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利后，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人以及實(shí)際施工人之間的連環(huán)債務(wù)相應(yīng)消滅，且發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任以其欠付的建設(shè)工程價(jià)款為限。請點(diǎn)擊指導(dǎo)性案例關(guān)注公眾號(hào)。本案中，案涉時(shí)代廣場并未完工，中發(fā)源公司與黃瓦臺(tái)公司亦未進(jìn)行結(jié)算，僅能確定黃瓦臺(tái)公司、黃瓦臺(tái)青海分公司欠付李海軍、崔有良工程款的事實(shí)。中發(fā)源公司是否欠付黃瓦臺(tái)公司、黃瓦臺(tái)青海分公司工程款，欠付工程款的數(shù)額等事實(shí)因未結(jié)算無法查清，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的權(quán)利義務(wù)并不明確，故李海軍、崔有良向中發(fā)源公司主張其在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的條件不成就。
——案件索引：（2021）最高法民終339號(hào)
（3）河南鼎泰公司主張依據(jù)司法鑒定機(jī)構(gòu)對案涉工程的造價(jià)鑒定和結(jié)算比例，可推斷出港區(qū)國有資產(chǎn)公司欠付華中國電公司的工程款數(shù)額，但港區(qū)國有資產(chǎn)公司與華中國電公司之間尚未進(jìn)行結(jié)算，在本案二審審理過程中，港區(qū)國有資產(chǎn)公司與華中國電公司均明確表示港區(qū)國有資產(chǎn)公司已經(jīng)按照雙方之間合同約定支付了進(jìn)度款，故港區(qū)國有資產(chǎn)公司是否欠付華中國電公司工程款及欠付多少尚無法確定。同時(shí)，二審判決已載明待港區(qū)國有資產(chǎn)公司與華中國電公司實(shí)際結(jié)算后，如存在港區(qū)國有資產(chǎn)公司欠付的情形，河南鼎泰公司可另行主張權(quán)利。故河南鼎泰公司該點(diǎn)申請?jiān)賹彽睦碛刹荒艹闪ⅰ?/p>
——案件索引：（2021）最高法民申6156號(hào)
15. 掛靠雙方可以共同作為承包人向發(fā)包人主張工程價(jià)款。
裁判觀點(diǎn)：關(guān)于贛基公司、賀超群能否共同作為承包人向發(fā)包人主張剩余工程價(jià)款的問題。首先，賀超群借用贛基公司的資質(zhì)簽訂案涉建設(shè)工程施工合同，名義上的承包人是贛基公司，實(shí)際上的承包人是賀超群，贛基公司與賀超群作為一個(gè)整體為共同承包人，對發(fā)包人負(fù)責(zé)。其次，本案中，贛基公司、賀超群先與順洋公司簽訂施工合同，后與中水八局簽訂施工合同，兩份合同指向的內(nèi)容均為案涉工程，雖然當(dāng)事人約定實(shí)際履行的是前一份合同，后一份合同僅作備案用途，但并不影響順洋公司、中水八局均以發(fā)包人的名義與承包人贛基公司、賀超群建立了建設(shè)工程施工合同關(guān)系的認(rèn)定。據(jù)此，贛基公司、賀超群有權(quán)就案涉工程價(jià)款共同向發(fā)包人主張權(quán)利。
——案件索引：（2021）最高法民申6087號(hào)
16. 被掛靠人已與發(fā)包人完成工程結(jié)算的，掛靠人不能再要求自行與發(fā)包人結(jié)算。
裁判觀點(diǎn)：案涉工程已竣工驗(yàn)收合格并移交業(yè)主單位使用，東方公司作為被掛靠人已與發(fā)包人亞星公司簽訂工程結(jié)算協(xié)議書對工程價(jià)款進(jìn)行了結(jié)算，黃建國作為掛靠人，要求由其對工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算，沒有法律依據(jù)。在東方公司與亞星公司雙方確認(rèn)工程項(xiàng)目結(jié)算總價(jià)基礎(chǔ)上，原審根據(jù)已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，黃建國的自認(rèn)等，結(jié)合舉證責(zé)任分配規(guī)則，從而認(rèn)定需要向黃建國支付工程款的數(shù)額，不缺乏證據(jù)證明。
——案件索引：（2021）最高法民申3897號(hào)
17. 發(fā)包人明知實(shí)際施工人系掛靠承包人資質(zhì)并由其實(shí)際施工，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)支付全部工程款的責(zé)任，而非承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。
裁判觀點(diǎn)：本案中，恒安信公司與楊建國之間構(gòu)成掛靠的法律關(guān)系。首先，恒安信公司與楊建國簽訂的《資質(zhì)掛靠協(xié)議》中約定，楊建國掛靠恒安信公司資質(zhì)，承建案涉工程，明確該工程附屬部分除外，其他工程由楊建國與金泰隆公司協(xié)商溝通。以上約定內(nèi)容表明雙方具有出借資質(zhì)、掛靠施工的合意。其次，在掛靠協(xié)議簽訂前，楊建國作為恒安信公司的委托代理人在2014年3月6日的《建設(shè)工程施工安裝合同書》上簽字。但恒安信公司并未實(shí)際承擔(dān)案涉工程的施工義務(wù)，實(shí)際施工人系楊建國。且金泰隆公司直接或通過恒安信公司向楊建國支付部分工程款，故履行建設(shè)工程施工安裝合同的主體實(shí)際為金泰隆公司和楊建國。第三，在一審法院審理過程中，金泰隆公司以及恒安信公司均認(rèn)可楊建國系掛靠恒安信公司進(jìn)行施工。據(jù)此，可以認(rèn)定恒安信公司與楊建國之間構(gòu)成掛靠法律關(guān)系，金泰隆公司關(guān)于恒安信公司與楊建國之間構(gòu)成轉(zhuǎn)包合同關(guān)系的申請?jiān)賹徶鲝埐荒艹闪?，金泰隆公司要求恒安信公司承?dān)支付工程款的責(zé)任缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。楊建國作為案涉工程的實(shí)際施工人與發(fā)包人金泰隆公司在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實(shí)上的法律關(guān)系，故金泰隆公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付楊建國欠付工程款的責(zé)任。因恒安信公司與楊建國之間系掛靠關(guān)系，而非轉(zhuǎn)包關(guān)系，故金泰隆公司不能依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規(guī)定，要求恒安信公司承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，對金泰隆公司該項(xiàng)申請?jiān)賹徖碛桑挥柚С帧?/p>
——案件索引：（2021）最高法民申2114號(hào)
18. 實(shí)際施工人無權(quán)向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人主張工程價(jià)款。
裁判觀點(diǎn)：
（1）本案中，違法轉(zhuǎn)包人北京世紀(jì)源博公司、山東顯通公司、山東顯通五公司與陜西森茂閎博公司、李廣柱并無直接合同關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條賦予了實(shí)際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張工程價(jià)款的權(quán)利，但并不意味著實(shí)際施工人可以直接向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人主張工程價(jià)款。因此，陜西森茂閎博公司、李廣柱主張由以上主體承擔(dān)責(zé)任無事實(shí)和法律依據(jù)。
——案件索引：（2021）最高法民申3649號(hào)
（2）關(guān)于楊雪平向聯(lián)合建工公司、玖基公司主張工程款是否有依據(jù)的問題。根據(jù)合同相對性的一般原則，楊雪平在實(shí)際施工工程完工后有權(quán)向其轉(zhuǎn)包或分包的相對人主張結(jié)算并支付相應(yīng)工程款的權(quán)利。鑒于楊雪平與聯(lián)合建工公司并未簽訂任何合同，聯(lián)合建工公司也不認(rèn)可其與楊雪平存在直接合同關(guān)系，也不認(rèn)可存在掛靠的情形，二審判決據(jù)此認(rèn)定楊雪平向聯(lián)合建工公司主張工程款缺乏合同依據(jù)，并無不當(dāng)。
——案件索引：（2021）最高法民申3586號(hào)
（3）鳳縣人民政府將涉案工程發(fā)包給城鄉(xiāng)建設(shè)公司，城鄉(xiāng)建設(shè)公司將工程交由長城路橋公司施工，長城路橋公司又將工程交由楊興川（豐禾山隧道施工隊(duì)）施工。楊興川主張本案工程款。一、二審判令長城路橋公司承擔(dān)本案付款責(zé)任。楊興川再審申請認(rèn)為城鄉(xiāng)建設(shè)公司應(yīng)當(dāng)與長城路橋公司承擔(dān)連帶責(zé)任。在工程施工過程中，城鄉(xiāng)建設(shè)公司雖然多次向楊興川支付工程款，但該支付行為應(yīng)視為城鄉(xiāng)建設(shè)公司代長城路橋公司支付工程款。城鄉(xiāng)建設(shè)公司與楊興川（豐禾山隧道施工隊(duì)）無直接合同關(guān)系，雙方并非本案合同相對人。楊興川要求城鄉(xiāng)建設(shè)公司承擔(dān)本案連帶責(zé)任，無明確法律依據(jù)，原審對其該主張未予支持，并無不當(dāng)。
——案件索引：（2021）最高法民申4495號(hào)
（4）本案中，匯龍?zhí)烊A公司將案涉工程發(fā)包給天恒基公司，天恒基公司將工程轉(zhuǎn)給蔣小紅內(nèi)部承包，蔣小紅又將部分工程轉(zhuǎn)給許金斌施工。依照上述法律規(guī)定，許金斌將匯龍?zhí)烊A公司、天恒基公司與蔣小紅作為共同被告起訴，二審法院認(rèn)定蔣小紅作為違法分包人，匯龍?zhí)烊A公司作為發(fā)包人，判決承擔(dān)支付工程款及利息的處理結(jié)果，亦無不妥。天恒基公司作為承包人，其與許金斌之間并沒有合同關(guān)系，因此許金斌無法依照合同主張案涉工程款及利息，二審法院免除天恒基公司的民事責(zé)任，具有法律依據(jù)。
——案件索引：（2021）最高法民申1358號(hào)
19. 勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)分要看承包范圍是否包含機(jī)械租賃、材料采購和現(xiàn)場管理等事項(xiàng)。
裁判觀點(diǎn)：根據(jù)查明的事實(shí)，西藏三建司與恒邦勞務(wù)公司均認(rèn)可恒邦勞務(wù)公司先進(jìn)場施工，后補(bǔ)簽《分包合同》和補(bǔ)充協(xié)議，該合同和補(bǔ)充協(xié)議中均明確約定恒邦勞務(wù)公司承包的范圍包括人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、周轉(zhuǎn)材料費(fèi)、消耗材料費(fèi)等費(fèi)用，并約定由恒邦勞務(wù)公司自行采購圖紙上的所有材料。而且，案涉工程項(xiàng)目部由恒邦勞務(wù)公司搭建，恒邦勞務(wù)公司實(shí)際進(jìn)行施工管理、指派相關(guān)施工人員駐守工地，負(fù)責(zé)核實(shí)土石方臺(tái)班費(fèi)、聯(lián)系材料商等，并完成了施工。西藏三建司與材料商補(bǔ)簽《材料采購合同》和付款的行為，不能否定恒邦勞務(wù)公司實(shí)際完成案涉工程的事實(shí)。因此，原審判決認(rèn)定恒邦勞務(wù)公司與西藏三建司之間形成的是案涉工程的承包合同關(guān)系，而非僅是勞務(wù)分包合同關(guān)系，并無不當(dāng)。
——案件索引：（2021）最高法民申2535號(hào)
20. 總包人與發(fā)包人尚未結(jié)算工程價(jià)款,對發(fā)包人是否享有債權(quán)以及債權(quán)的數(shù)額尚處于不確定的狀態(tài)。此種情形下,實(shí)際施工人不具備向發(fā)包人行使權(quán)利的條件。
裁判觀點(diǎn)：關(guān)于中發(fā)源公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的問題。李海軍、崔有良主張中發(fā)源公司應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任的前提是其欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價(jià)款。該規(guī)定是從實(shí)質(zhì)公平的角度出發(fā)，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利后，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人以及實(shí)際施工人之間的連環(huán)債務(wù)相應(yīng)消滅，且發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任以其欠付的建設(shè)工程價(jià)款為限。本案中，案涉時(shí)代廣場并未完工，中發(fā)源公司與黃瓦臺(tái)公司亦未進(jìn)行結(jié)算，僅能確定黃瓦臺(tái)公司、黃瓦臺(tái)青海分公司欠付李海軍、崔有良工程款的事實(shí)。中發(fā)源公司是否欠付黃瓦臺(tái)公司、黃瓦臺(tái)青海分公司工程款，欠付工程款的數(shù)額等事實(shí)因未結(jié)算無法查清，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的權(quán)利義務(wù)并不明確，故李海軍、崔有良向中發(fā)源公司主張其在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的條件不成就。
