0371-63215179
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建筑房地產(chǎn)法律圈
實務問題
1. 實際施工人的身份如何認定？
2. 實際施工人與隔手的總包方和發(fā)包方?jīng)]有合同關系，能否依據(jù)其上手（轉(zhuǎn)包人）和總包方之間的合同確定自己與其上手（轉(zhuǎn)包人）之間的權(quán)利義務？
3. 擬證明案件基本事實的關鍵證據(jù)如果與在案的其他證據(jù)在證據(jù)形成、簽訂等方面不符合“慣例”，又不能作出合理解釋的，是否可以作為定案證據(jù)？
4. 在另案調(diào)解過程形成的材料，未在本案中組織質(zhì)證的，能否單獨作為定案依據(jù)？
裁判觀點
1. 當事人對自己的主張有責任提供證據(jù)。實際施工人主張工程款的，需要證明其實際履行情況，應當對其實際投入工程的資金、設備、材料、人工等事實進行舉證。戚雪鋒作為分包部分的施工人，理應掌握工程量清單、現(xiàn)場簽證單、施工日志、確認函等書面文件，但其未能提交相應證據(jù)，造成案涉工程造價難以計算。鑒于各方當事人對戚雪鋒實際施工了萬國商廈項目C幢及DE幢（部分）樓土建工程無異議，以舉證責任輕易否定戚雪鋒取得相應工程款的權(quán)利有失公平。綜合在案證據(jù)，除一審法院采取的計算方法之外，沒有其他可以直接計算出戚雪鋒施工部分工程造價的可行辦法。即使計算出的工程造價有一定偏差，也屬于戚雪鋒應當承擔的舉證不利后果。
2. 關于工程款利息及水電配合費、施工配合費等認定問題。如前所述，戚雪鋒與東方公司、瑞德公司無合同關系，在案涉工程中不享有與斯學江所簽《內(nèi)部工程承包協(xié)議》以外的權(quán)利義務。故其主張分得工程款利息和相關配合費缺乏事實根據(jù)，本院不予支持。
3. 在《補充協(xié)議》只有項目部印章而無斯學江簽字，從形式上即與案涉其他協(xié)議既加蓋印章又有立約人簽字的慣例不同的情況下，戚雪鋒既未能提供簽約的見證人，又未能舉示其與斯學江就變更內(nèi)容進行過協(xié)商的證據(jù)，也無法對該協(xié)議欠缺斯學江簽字作出合理解釋，加之二審庭審中斯學江稱項目部印章由戚雪鋒岳父保管而戚雪鋒未予否認，故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不足以認定《補充協(xié)議》的真實性，應由戚雪鋒承擔舉證不利的后果。一審法院對《補充協(xié)議》不予采信，認定斯學江以《內(nèi)部工程承包協(xié)議》將C幢及DE幢（部分）樓土建工程分包給戚雪鋒，進而以《內(nèi)部工程承包協(xié)議》作為雙方的結(jié)算依據(jù)，并無不當。
4. 在另案調(diào)解過程中形成，且未在本案中組織質(zhì)證的材料，不能單獨作為認定當事人享有權(quán)利義務的依據(jù)。
案情概要
1. 東方建筑公司承包萬國商廈工程后轉(zhuǎn)包給斯學江，斯學江承繼并實際履行了東方公司在與瑞德公司所簽合同中的權(quán)利義務，包括就整個工程與東方公司、瑞德公司進行了決算。
2. 戚雪鋒一實際施工人身份向甘肅高院法院起訴，請求判令：1.東方公司支付工程款24208404.29元，并支付自2006年2月4日起至工程款付清日止的逾期付款利息500萬元；2.瑞德公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶支付責任；3.東方公司退還工程保證金200萬元，并賠償逾期退還的經(jīng)濟損失；4.東方公司支付工程維修費217萬元；5.瑞德公司支付外包工程配合費200萬元；6.訴訟費由斯學江、東方公司、瑞德公司承擔。一審過程中，戚雪鋒變更訴訟請求，請求判令：1.斯學江支付工程款19956511.17元；2.斯學江支付自2013年3月26日起至工程款付清之日止的違約金；3.斯學江支付從東方公司處領取的1700萬元工程款利息分配部分，并賠償逾期支付經(jīng)濟損失；4.斯學江返還保證金200萬元，并賠償逾期退還經(jīng)濟損失；5.斯學江返還新增樓玉良遺留工程維修費217萬元；6.斯學江支付水電配合費、施工配合費共計2205150元；7.東方公司、瑞德公司對上述款項承擔連帶清償責任；8.訴訟費、執(zhí)行費由斯學江、東方公司、瑞德公司負擔。
3. 甘肅高院認為戚雪鋒請求斯學江支付拖欠其工程款沒有事實依據(jù)，依法判決：駁回戚雪鋒的訴訟請求。
4. 戚雪鋒上訴至最高法院，最高人民法院以（2020）最高法民終319號民事裁定發(fā)回重審。
裁判理由
- 1 - 最高法院二審認為
本案二審的爭議焦點是：1.戚雪鋒在案涉工程中的權(quán)利義務如何確定；2.戚雪鋒施工部分的工程總造價如何計算；3.戚雪鋒主張的支付欠付工程款及利息、退還保證金并支付逾期退還利息、分配工程款利息和配合費、返還工程維修費是否成立，如成立，責任主體如何確定。
一、關于戚雪鋒在案涉工程中的權(quán)利義務如何確定問題。已生效法律文書認定，東方公司承包萬國商廈工程后又轉(zhuǎn)包給斯學江，斯學江承繼并實際履行了東方公司在與瑞德公司所簽合同中的權(quán)利義務，包括就整個工程與東方公司、瑞德公司進行了決算。戚雪鋒與東方公司、瑞德公司不存在合同關系，其實際施工C幢及DE幢（部分）樓土建工程系因與斯學江簽訂了《內(nèi)部工程承包協(xié)議》。戚雪鋒在本案中主張其為與斯學江并列的實際施工人，依據(jù)的是落款2004年12月23日的《補充協(xié)議》，其中記載戚雪鋒承包的CDE樓工程造價按東方公司與瑞德公司簽訂的施工總合同及補充協(xié)議（一）（二）條款結(jié)算等內(nèi)容，而斯學江與戚雪鋒就《補充協(xié)議》的真實性存在爭議。對此問題本院認為，從合同內(nèi)容來看，《補充協(xié)議》大幅度地變更了《內(nèi)部工程承包協(xié)議》關于工程造價計算標準和工程款結(jié)算的約定，并非戚雪鋒上訴所稱對《內(nèi)部工程承包協(xié)議》的“進一步明確”，故需要審慎確定《補充協(xié)議》是否是簽約各方的真實意思表示。在《補充協(xié)議》只有項目部印章而無斯學江簽字，從形式上即與案涉其他協(xié)議既加蓋印章又有立約人簽字的慣例不同的情況下，戚雪鋒既未能提供簽約的見證人，又未能舉示其與斯學江就變更內(nèi)容進行過協(xié)商的證據(jù)，也無法對該協(xié)議欠缺斯學江簽字作出合理解釋，加之二審庭審中斯學江稱項目部印章由戚雪鋒岳父保管而戚雪鋒未予否認，故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不足以認定《補充協(xié)議》的真實性，應由戚雪鋒承擔舉證不利的后果。一審法院對《補充協(xié)議》不予采信，認定斯學江以《內(nèi)部工程承包協(xié)議》將C幢及DE幢（部分）樓土建工程分包給戚雪鋒，進而以《內(nèi)部工程承包協(xié)議》作為雙方的結(jié)算依據(jù)，并無不當。
二、關于戚雪鋒施工部分的工程總造價如何計算問題。戚雪鋒上訴主張應當依據(jù)《補充協(xié)議》或《核對筆錄》計算工程款。本院認為，前已述及，《補充協(xié)議》的真實性難以認定，尚不足以作為計價依據(jù)在本案中使用；《核對筆錄》是案件審理過程中當事人關于階段性工作方案的協(xié)商，并非達成一致的確認意見。另從合同整體解釋的角度看，其中關于“計算出的面積乘單價得出價款與實際總決算價款，按比例調(diào)整”的表述與本案以及上下文之間的關聯(lián)性和邏輯聯(lián)系的緊密性尚不明確，存在約定不明的情形，故亦不能單獨作為計價依據(jù)使用；相應的，對戚雪鋒二審提交的依據(jù)《核對筆錄》作出的單方申請鑒定報告亦不予采信。斯學江提供的《造價說明》落款時間為2013年5月2日，而戚雪鋒手寫“本人認可第一頁基礎、裙房、塔樓造價部分”的落款時間為2013年9月6日，與《核對筆錄》的簽署時間為同日。因此，雖無證據(jù)表明戚雪鋒認可《造價說明》所載造價的前提是執(zhí)行《核對筆錄》關于工程造價“按比例調(diào)整”的方案，但《造價說明》因與《核對筆錄》可能存在一定的關聯(lián)性，不宜單獨作為計價依據(jù)。一審法院認為《核對筆錄》與《造價說明》可以直接作為證據(jù)使用不妥，本院予以糾正。
本院認為，當事人對自己的主張有責任提供證據(jù)。實際施工人主張工程款的，需要證明其實際履行情況，應當對其實際投入工程的資金、設備、材料、人工等事實進行舉證。戚雪鋒作為分包部分的施工人，理應掌握工程量清單、現(xiàn)場簽證單、施工日志、確認函等書面文件，但其未能提交相應證據(jù)，造成案涉工程造價難以計算。鑒于各方當事人對戚雪鋒實際施工了萬國商廈項目C幢及DE幢（部分）樓土建工程無異議，以舉證責任輕易否定戚雪鋒取得相應工程款的權(quán)利有失公平。綜合在案證據(jù)，除一審法院采取的計算方法之外，沒有其他可以直接計算出戚雪鋒施工部分工程造價的可行辦法。即使計算出的工程造價有一定偏差，也屬于戚雪鋒應當承擔的舉證不利后果。因此，對于一審法院參照《造價說明》所載單價，乘以司法鑒定報告確定的面積，再減去樓玉良施工部分造價，得出戚雪鋒施工的C幢及DE幢（部分）樓土建工程總造價為72906306.91元的計算方法，本院予以確認。
三、關于戚雪鋒的其他主張能否成立問題
（一）關于欠付工程款及利息計算問題。戚雪鋒依據(jù)《內(nèi)部工程承包協(xié)議》約定的權(quán)利義務與斯學江結(jié)算，故斯學江應付工程款為戚雪鋒施工部分工程總造價，減去其領取的材料款、墊資款及利息、稅金、管理費等。戚雪鋒對一審認定的材料款、稅金提出異議但未舉證證明其主張，本院不予支持；對其他款項無異議。故本院確認戚雪鋒領取材料、墊資款及利息、稅金、管理費合計73802890.62元。因戚雪鋒領取款項大于其施工部分工程造價，故其要求斯學江支付欠付工程款及利息的上訴請求不能成立，本院不予支持。
（二）關于“保證金”是否應退還并支付逾期利息問題。根據(jù)《內(nèi)部工程承包協(xié)議》的明確約定，在建設方的總承包合同主要條款有所修改且戚雪鋒無法接受的情況下，斯學江才負有退還“保證金”的合同義務。從本案已查明的事實來看，戚雪鋒對案涉工程已施工完畢，以實際行為表明并無拒絕承建工程以及相關條件的情形，亦未提交證據(jù)證明本案存在雙方約定的應退“保證金”的事由，故戚雪鋒主張退還保證金缺乏合同依據(jù)。另從合同的具體約定判斷，案涉“保證金”的法律屬性并不明確，亦非工程質(zhì)量保證金，戚雪鋒主張斯學江自工程竣工之日退還并支付逾期退還的利息，缺乏更為充分的法律依據(jù)。故戚雪鋒此項上訴請求不能成立，本院不予支持。
（三）關于工程款利息及水電配合費、施工配合費等認定問題。如前所述，戚雪鋒與東方公司、瑞德公司無合同關系，在案涉工程中不享有與斯學江所簽《內(nèi)部工程承包協(xié)議》以外的權(quán)利義務。故其主張分得工程款利息和相關配合費缺乏事實根據(jù)，本院不予支持。
（四）關于工程維修費問題。由于本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證實戚雪鋒維修前期樓玉良施工部分的必要性及具體施工量和費用的合理性，對其要求斯學江返還工程維修費的上訴請求，本院不予支持。
- 2 - 一審法院認為
一審的爭議焦點是：1.戚雪鋒在案涉工程施工中的權(quán)利義務應如何確定；2.相應工程價款的支付主體及數(shù)額應如何認定？
關于戚雪鋒在案涉合同中的權(quán)利義務如何確定的問題。根據(jù)已查明的事實，2003年2月8日，東方公司、斯學江、周士夫簽訂《協(xié)議》，約定萬國商廈土建由斯學江承包施工，水電由周士夫承包施工，自負盈虧，一切債權(quán)債務均由斯學江、周士夫享有或清償，與東方公司無關。同年3月10日，東方公司聘任斯學江為萬國商廈工程項目部經(jīng)理。其后，斯學江又通過與邊森彪（周士夫權(quán)利義務的承受人）結(jié)算，承繼了周士夫水電工程的權(quán)利義務。2007年9月26日，東方公司出具委托書，將萬國商廈項目結(jié)算全權(quán)委托斯學江負責分配，債權(quán)債務由斯學江承擔，包括稅金及一切應付款。甘肅高院（2005）甘民一初字第5號民事判決、最高人民法院（2010）民一終字第42號民事判決均認定“案涉《協(xié)議書》《結(jié)算補充協(xié)議》均系斯學江個人作為一方主體參與，故項目部所涉相關權(quán)利義務應由斯學江承受”。浙江高院（2012）浙民終字第21號民事判決認定萬國商廈工程系斯學江從東方公司轉(zhuǎn)包而來。甘肅高院（2015）甘民一終字第015號民事判決、最高人民法院（2012）民申字第1130號民事裁定認定東方公司是萬國商廈工程總承包人，斯學江、樓玉良是該工程的兩個分包人（后樓玉良退出承包，權(quán)利義務由斯學江承受），戚雪鋒是該工程的后期實際施工人。根據(jù)以上事實及生效法律文書認定的事實，萬國商廈工程的承包人為東方公司，其承包萬國商廈工程后又轉(zhuǎn)包給斯學江，斯學江在案涉工程的施工中實際承繼了東方公司的權(quán)利義務。盡管該轉(zhuǎn)包行為已被生效判決確認無效，但萬國商廈工程已實際交付使用，且未對質(zhì)量問題提出異議，斯學江與東方公司及業(yè)主瑞德公司也通過訴訟就萬國商廈整個工程進行了決算。而C幢及DE幢（部分）樓土建工程由戚雪鋒實際施工完成。瑞德公司和東方公司只將萬國商廈工程轉(zhuǎn)包給斯學江，與戚雪鋒不存在任何形式的合同關系，斯學江和戚雪鋒均認可《內(nèi)部工程承包協(xié)議》實際上就是雙方之間的協(xié)議。故應由斯學江依據(jù)有關CDE幢樓的《內(nèi)部工程承包協(xié)議》與戚雪鋒進行相關工程款項的結(jié)算。
關于C幢及DE幢（部分）樓工程款如何計算的問題。根據(jù)已查明的事實，斯學江實際上以《內(nèi)部工程承包協(xié)議》將萬國商廈C幢樓和DE幢樓部分土建工程分包給戚雪鋒，因此，斯學江與戚雪鋒對工程款的結(jié)算不能超出《內(nèi)部工程承包協(xié)議》約定的權(quán)利義務范圍，戚雪鋒不享有和承擔萬國商廈工程中除C幢及DE幢（部分）樓的土建工程以外的其他工程的相關權(quán)利義務。即應以戚雪鋒實際施工的C幢及DE幢（部分）樓的土建工程款減去其領取的材料款、墊資款及利息、稅金、管理費等來確定。關于工程款的計算，原一審中，法院根據(jù)戚雪鋒的申請，委托鑒定單位甘肅中聯(lián)茂源工程造價咨詢有限公司出具甘茂工審字（2019）第41號《基本建設工程建筑面積鑒定報告》，對萬國商廈工程中ABCDE等五幢樓正負零以下（地下室一、二層及夾層）、裙樓（六層及以下）、塔樓（7層以上）及各幢樓之間連接的后澆帶建筑面積，分別進行了鑒定。其中AB區(qū)與C區(qū)、DE區(qū)后澆帶面積各按一半計算，D區(qū)與E區(qū)后澆帶面積屬戚雪鋒施工面積。再結(jié)合雙方當事人均認可的《造價說明》中關于地下室、裙樓、塔樓等不同部分的造價，即CDE樓基礎（負一、二層）為1141.18元/㎡,裙樓（1-6層）為996.04元/㎡,塔樓（7層以上）為765.71元/㎡，計算出CDE樓的總造價123667043.74元，減去生效判決確認的樓玉良施工的DE樓裙樓及地下室部分的造價50760736.83元，由戚雪鋒施工的C樓和DE樓部分工程總造價為72906306.91元。
關于戚雪鋒從項目部領取材料、使用資金及利息、稅金、管理費等問題。根據(jù)《內(nèi)部工程承包協(xié)議》中，工程所需墊付資金由甲方（項目部）解決，乙方向甲方借款額按1.2%收取月息。甲方按土建總造價的5%向乙方收取管理費。乙方對工程實行自主經(jīng)營，獨立核算、自負盈虧，一切利益及債權(quán)債務均由乙方享受或清償，與甲方無關等約定，結(jié)合甘肅安遠會計師事務有限公司出具的甘安會司審字（2011）第01號《關于斯學江與戚雪鋒在萬國商廈CDE樓款項結(jié)算糾紛司法鑒定的審計報告》中的計算方式，應對以下費用在戚雪鋒工程總造價72906306.91元的基礎上，重新核算如下：1.管理費。以戚雪鋒在CDE樓所享有的工程款為基數(shù)計算，數(shù)額為72906306.91元×5%=3645315.35元。2.稅金。建筑業(yè)營業(yè)稅、城建稅、教育費附加及企業(yè)所得稅等，除斯學江已繳納的個人所得稅0.5%無法證實外，按4.3%計算，數(shù)額為72906306.91×4.3%=3134971.20元。已上繳分攤稅金1294750.00元，欠繳稅金1840221.20元。戚雪鋒稱已繳納稅金計算錯誤，應為1444750.00元,但沒有提供相關證據(jù)證明，不予支持。3.材料價款、使用資金及利息。審計報告表明，戚雪鋒在施工中從項目部領取材料價款41319962.44元，使用資金19499817.99元。對于戚雪鋒應承擔的材料和資金的利息計算，在東方公司和瑞德公司關于萬國商廈的《建筑工程施工合同》及其補充協(xié)議中，約定了由東方公司一次性墊資50%后，瑞德公司再按月支付進度款并按月還款；但在《內(nèi)部工程承包協(xié)議》中約定，資金問題全部由項目部解決，戚雪鋒只支付利息。不論是東方公司的墊資，還是瑞德公司支付的工程款及其還款，都由項目部負責接收，與戚雪鋒無關。戚雪鋒只依據(jù)《內(nèi)部工程承包協(xié)議》從項目部領取款項并支付利息。因此，對利息的計算，應以戚雪鋒實際使用的材料、資金數(shù)額為準，按照月息1.2%支付利息，從2003年9月起至2006年2月4日土建竣工之日止計算，共計6202823.64元。以上三項合計為73802890.62元。
關于斯學江是否存在拖欠戚雪鋒工程款及數(shù)額的問題。根據(jù)已查明的事實，由戚雪鋒施工的C樓和DE樓部分工程總造價為72906306.91元。戚雪鋒從項目部領取材料、使用資金及利息、稅金、管理費等合計為73802890.62元。兩相比較，戚雪鋒多領取工程款896583.09元。斯學江不欠戚雪鋒工程款，瑞德公司、東方公司與斯學江已經(jīng)通過訴訟對整個萬國商廈工程款進行了結(jié)算、支付，故也不存在承擔連帶責任等問題。
關于對最高人民法院發(fā)回重審理由的分析認定。最高人民法院以（2020）最高法民終319號民事裁定發(fā)回重審。主要理由：1.原審判決依據(jù)2013年9月6日《核對筆錄》作為審理本案基本事實的關鍵證據(jù)，并據(jù)此認定斯學江享有AB部分、戚雪鋒享有CDE部分權(quán)利義務，依據(jù)不足。從程序看，《核對筆錄》是在另案甘肅高院（2012）甘民一終字第1號案件調(diào)解過程中形成，且未在本案中組織對該《核對筆錄》質(zhì)證。從內(nèi)容看，雙方均認可DE部分前期系樓玉良施工，故《核對筆錄》后添加的文字即“相應的權(quán)利義務分別由斯學江、戚雪鋒負擔”，不能單獨作為戚雪鋒享有CDE部分全部權(quán)利義務的依據(jù)。2.原審法院委托鑒定內(nèi)容不全面。對樓玉良前期施工的范圍未予明確區(qū)分，對工程價款的基本事實認定不清。一審重審中，經(jīng)組織質(zhì)證，戚雪鋒、斯學江對《核對筆錄》的真實性均無異議，戚雪鋒認可該筆錄，認為該《核對筆錄》是在本案審理中形成的，因與甘肅高院（2012）甘民一終字第1號案件同時由同一法官審理，卷宗裝訂中誤將其歸入另案卷宗中。斯學江認為該筆錄是在調(diào)解過程中形成，根據(jù)法律規(guī)定，不應以其在調(diào)解中作出的于自己不利的承諾作為判決依據(jù)。一審法院認為，1.該《核對筆錄》系在案件審理中，經(jīng)法院主持下形成的，可作為證據(jù)使用?！逗藢P錄》中記載的工程款決算原則，即“相應的權(quán)利義務分別由斯學江、戚雪鋒負擔”，與雙方認可的《內(nèi)部工程承包協(xié)議》中戚雪鋒權(quán)利義務的約定并不矛盾，只是表述中未扣除樓玉良應享有的權(quán)利義務，但在實際結(jié)算中，雙方均認可樓玉良對DE樓部分工程的權(quán)利義務并予以扣除。2.在已生效的甘肅高院（2005）甘民一初字第005號民事判決和最高人民法院（2010）民一終字第42號民事判決中，已確認前期樓玉良施工工程范圍為DE樓6層以下（含6層）主體結(jié)構(gòu)工程及地下室底板、外墻防水及外墻土方回填等工程，確定樓玉良完成的工程量為52821.21平米，工程造價50760736.83元。這一事實，本案雙方當事人均予以認可。
案件索引
最高人民法院《戚雪鋒、斯學江等建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書》[（2021）最高法民終1268號，2022年06月29日；審判人員：李延忱 吳笛 董俊武]
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