0371-63215179
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2018年4月18日，最高人民法院第一巡回法庭在深圳召開巡回區(qū)民商事審判座談會，針對巡回區(qū)法院審理建設(shè)工程施工合同案件時經(jīng)常遇到的問題進行了討論。結(jié)合座談會內(nèi)容及會后一巡民事主審法官會議就座談會上提出問題的討論情況，我與幾位術(shù)有專攻的主審法官一起，就建設(shè)工程施工合同案件審理中應注意的問題做了梳理，形成以下一些傾向性觀點。
一、關(guān)于效力問題
建設(shè)工程施工合同效力的認定既要正確理解和切實貫徹契約自由原則，又要充分認識施工合同的特殊性。要正確適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條和第四條關(guān)于合同無效情形的規(guī)定，依法認定合同效力。要正確區(qū)分合同變更與“黑白合同”。要妥善處理黑白合同問題，在裁判結(jié)果上，不能使當事人因合同無效獲得比合同有效更多的利益。在多份合同均被認定無效時，應區(qū)分過錯責任來結(jié)算工程款，而非一律以實際履行的合同來計算工程款，否則無異于鼓勵當事人積極促成合同無效。在司法實踐中，還應注意以下幾個問題。
（一）關(guān)于中標通知書的效力
建設(shè)工程施工合同自中標通知書發(fā)出之日起成立并生效。從合同內(nèi)容看，可以根據(jù)招投標文件的內(nèi)容確定本約合同的主要條款。在招投標實踐中，招標人可選擇的合同對象比較廣泛，投標人相對招標人來說，處于比較弱勢的地位，中標人一旦遭遇投標人毀標的不利后果，可能面臨巨大的損失。追究招標人本約的違約責任，有利于保護相對弱勢的中標人。如果采用預約合同的觀點，由于其違約責任明顯低于本約合同的違約責任，這會大大降低違約方的違約成本，從結(jié)果上看，將有失公平。
（二）關(guān)于合同的效力
一般來講，建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證、國有土地使用權(quán)證的，一般不影響施工合同的效力。對于建設(shè)工程施工合同的非實質(zhì)性條款，應當允許當事人依據(jù)具體情況對于合同進行變更，不輕易認定合同無效。
應正確區(qū)分合同變更與“黑白合同”，當事人可以對合同的非實質(zhì)性內(nèi)容進行變更，招標投標法第四十六條第一款規(guī)定的“合同實質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定內(nèi)容。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應認定變更中標合同工程造價實質(zhì)性內(nèi)容。
二、關(guān)于相關(guān)各方利益公平保護問題
建設(shè)工程施工合同牽涉多方利益，應當根據(jù)合同履行情況，平等保護各方利益。
（一）合同約定固定價的調(diào)整
合同約定了固定價結(jié)算，系雙方對自身風險的預判，應按固定價結(jié)算。但建設(shè)工程合同系繼續(xù)性合同，時間跨度較大，合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化、設(shè)計變更、工程量增加導致工程質(zhì)量標準變化，簽訂合同時的預見性與現(xiàn)實可能完全不同，如按原合同結(jié)算工程價款，勢必導致施工人承擔巨額虧損，對施工人顯失公平，應允許對合同價款予以調(diào)整。關(guān)于調(diào)整的幅度，有約定的按照約定處理，沒有約定的，應考慮到建筑市場的利潤率、合同的約定、招投標等情形綜合確定，不使利益過分失衡。
（二）關(guān)于建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)
1. 起算點：對于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)期限的起算點應當妥善把握，不讓施工人輕易喪失優(yōu)先受償權(quán)。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限的起算點為建設(shè)工程竣工之日或合同約定的竣工之日起算六個月。但如若合同約定發(fā)包人支付工程款日期在工程竣工之日六個月之后，或者因建設(shè)工程施工合同解除承包人主張工程款時工程尚未竣工的，優(yōu)先受償權(quán)從發(fā)包人應當給付工程款之日起算。
2. 行使范圍：要準確把握合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款的范圍。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍包括承包人為建設(shè)工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用，不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。而利息系法定孳息，應屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍。從我國法律和司法實踐中多個有關(guān)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利內(nèi)容的橫向比較來看，主債權(quán)的利息無一例外地被納入優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍。擔保法第四十六條規(guī)定的抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息；擔保法第八十三條規(guī)定的留置擔保的范圍也包括主債權(quán)及利息。但超過同期同類人民銀行貸款利率部分的利息，不屬于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍。
3. 行使主體：在總包人或轉(zhuǎn)包人不主張或怠于主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情況下，應允許分包人或?qū)嶋H施工人就其承建的工程部分在發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。因此，分包人和實際施工人完成了其與總包人或轉(zhuǎn)包人之間合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格的，分包人和實際施工人有權(quán)要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，故在總包人或轉(zhuǎn)包人不主張或怠于主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情況下，應允許分包人或?qū)嶋H施工人就其承建的工程部分在發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。如果總包人已經(jīng)主張了優(yōu)先受償權(quán)或發(fā)包人款項已經(jīng)支付完畢，則分包人或?qū)嶋H施工人不能再行使優(yōu)先受償權(quán)，也就是說，分包人或?qū)嶋H施工人有條件地享有優(yōu)先受償權(quán)。
4. 建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人亦應可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。建設(shè)工程施工合同的履行是承包人將勞動和建筑材料等物化的過程，是承包人投入人力和資金的成果。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之設(shè)立就是通過保障這一特殊性質(zhì)的工程款債權(quán)的實現(xiàn)，以達到有效保護承包人及勞動者利益的目的，實現(xiàn)法律的公平與正義。
5. 建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人仍應享有優(yōu)先受償權(quán)。物權(quán)法第一百九十二條規(guī)定，“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。參照該規(guī)定，建設(shè)工程承包人轉(zhuǎn)讓其在施工中形成的債權(quán)，其為享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，受讓人基于轉(zhuǎn)讓而取得該項工程款債權(quán)，因而亦應當享有該工程款的優(yōu)先受償權(quán)。
6. 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)能否放棄的問題，一直有爭議。我們認為建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的制度設(shè)計是從保護承包人的利益，最終保障農(nóng)民工等勞動者生存利益考慮，體現(xiàn)了生存利益優(yōu)先于經(jīng)營利益的指導思想，體現(xiàn)了維護社會穩(wěn)定、維護勞動者權(quán)益的政策考量，承包人訂立合同時承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)的，也不能因此認定其債權(quán)優(yōu)先權(quán)因此喪失。
三、關(guān)于司法鑒定的問題
建設(shè)工程施工合同案件事實認定較為復雜，往往需要借助工程鑒定對工程造價、工期、質(zhì)量、修復費用等予以確定。工程鑒定受各種因素制約，難以精準，當事人對鑒定結(jié)論的證據(jù)效力爭議較大。
（一）要防止以鑒代審，慎重鑒定
如何利用司法鑒定認定事實，必須由法院行使審判權(quán)確定。人民法院根據(jù)建設(shè)工程施工合同案件審理需要進行司法鑒定的，要尊重合同中有關(guān)工程價款結(jié)算方法、標準的約定內(nèi)容，嚴格執(zhí)行工程造價、工程質(zhì)量等鑒定程序的啟動條件，盡量縮減鑒定的范圍和次數(shù)。應嚴格把握鑒定的啟動程序，避免多次重復鑒定，對于雙方當事人對工程價款已經(jīng)達成結(jié)算協(xié)議，又主張鑒定的，一般應不予支持。當事人對鑒定意見一部分提出異議且該異議經(jīng)審查成立的，原則上僅針對該異議部分重新鑒定或補充鑒定，不應隨意擴大鑒定范圍。同時應當嚴格把握質(zhì)量鑒定與重新鑒定啟動的條件，不能使其成為拖延支付工程款的手段。
（二）關(guān)于質(zhì)量鑒定
建設(shè)工程驗收合格以后，或者沒有竣工驗收，但發(fā)包人擅自使用，發(fā)包人在訴訟中，請求對承包人所承建的工程質(zhì)量進行鑒定的，一般不予支持。如果涉及到地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的工程質(zhì)量，只有在發(fā)包人對地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的安全性提供重大缺陷的足夠證據(jù)后，才可以啟動鑒定。并且，鑒定范圍應該嚴格限于對地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的安全性是否符合規(guī)范進行鑒定。
（三）關(guān)于重新鑒定
當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設(shè)工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，不予準許。除非當事人有證據(jù)證明鑒定意見違反當事人有關(guān)鑒定程序、依據(jù)等有效約定，并對鑒定結(jié)果造成實質(zhì)性影響，或者鑒定人無正當理由未出庭作證，不能通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決。
